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Commande publique

Marchés publics : l’absence de considérations environnementales est illégale

Publié le 23/12/2020 • Par Auteur associé • dans : Actu juridique, Analyses juridiques, France

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Monthira / Adobe Stock
La réglementation impose la définition d'un achat selon des objectifs de développement durable, voire l'élaboration d'un schéma de promotion des achats responsables. Prise en compte d'externalités environnementales, applications de critères ou de conditions d'exécution environnementaux, labels ... Jérôme Michon, professeur en droit des marchés publics et privés à l'Ecole spéciale des travaux publics, du bâtiment et de l'industrie, fait la liste des outils existant.

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Jérôme Michon

Professeur en droit des marchés publics et privés à l’Ecole spéciale des travaux publics, du bâtiment et de l’industrie et Président de l’Institut de la commande publique

EN PARTENARIAT AVEC sponsor du dossier Marchés publics : l’absence de considérations environnementales est illégale

La prise en compte de considérations de développement durable n’est pas seulement un choix laissé au libre arbitre des acheteurs soumis aux règles de la commande publique : elle constitue une obligation juridique pouvant entraîner l’illégalité d’un marché public.

Une obligation juridique

Depuis 2006, une réelle obligation juridique de tenir compte d’objectifs de développement durable s’impose à tous les acheteurs. Le code de la commande publique a non seulement maintenu cette obligation, mais prévoit un article consacré spécifiquement à celle-ci, soulignant ainsi l’importance de ce minimum légal : article L.2111-1 (marchés publics) et article L.3111-1 (concessions). Cette nouvelle réglementation procède même à une extension de cette exigence aux secteurs visés par les « concessions ».

L’histoire du droit de la commande publique est édifiante quant au retard pris par les pouvoirs publics français sur la problématique des achats durables. Ce sont les magistrats de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui ont été précurseurs, en consacrant le volet environnemental dans les marchés publics, dès 2002, après que la Commission européenne a fait part aux Etats membres de sa réflexion sur cette thématique par le biais de communications interprétatives en 2000. Ce n’est qu’en transposant les directives européennes de 2004 que le droit français a intégré, en 2006, cette exigence dans le code.

Objectifs de développement durable

La performance environnementale dans les marchés publics a été validée par la CJUE, en 2002, dans l’arrêt « Concordia bus » (1). Les magistrats du Luxembourg ont estimé qu’un acheteur pouvait fixer un niveau maximum de rejet toxique des bus circulant dans la ville d’Helsinki, comme condition d’accès à la commande publique. Et cela d’une manière particulièrement osée puisque, dans ce dossier, cette exigence environnementale aboutissait à restreindre considérablement l’ouverture à la concurrence, car il semblerait qu’une seule entreprise (liée à l’acheteur lui-même) pouvait soumissionner du fait qu’elle avait développé la technologie permettant d’atteindre ce niveau.

La cour a considéré qu’un acheteur pouvait tirer vers le haut les qualités environnementales des offres espérées, au point de restreindre la concurrence, et c’était à charge pour tous les potentiels candidats de développer les technologies permettant d’atteindre ces niveaux de performance. Ce point est fondamental : au nom d’une exigence à portée environnementale, un acheteur peut indirectement limiter l’accès à sa commande publique, dès lors que celle-ci est liée à l’objet du marché. Les achats publics peuvent donc être incitatifs en termes de développement de nouvelles technologies à haute qualité environnementale.

La cour parle de « critères écologiques » et illustre par des exemples : « le niveau d’émissions d’oxyde azotique ou le niveau sonore des autobus, pour autant que ces critères sont liés à l’objet du marché, ne confèrent pas audit pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix, sont expressément mentionnés dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché et respectent tous les principes fondamentaux du droit communautaire, notamment le principe de non-discrimination ».

Les magistrats estiment, en outre, que « le principe d’égalité de traitement ne s’oppose pas à la prise en considération de critères liés à la protection de l’environnement, du seul fait que la propre entreprise de transports de l’entité adjudicatrice figure parmi les rares entreprises ayant la possibilité de proposer un matériel qui satisfasse auxdits critères ».

Désormais, depuis 2006, le débat n’est pas politique. Le développement durable relève d’une obligation juridique. La seule latitude de l’acheteur réside dans la détermination du niveau de performance environnementale qu’il souhaite établir dans son marché.

La plus grande souplesse d’appréciation est offerte par le recours aux « critères d’attribution » de performance environnementale. L’acheteur se livre dans cette formule à une appréciation au cas par cas des offres reçues, sans fermer pour autant la porte aux offres peu performantes. Le niveau d’exigence supérieur repose dans la mention d’une « clause » environnementale, que n’importe quel titulaire devra, quoi qu’il arrive, respecter lors de l’exécution de son marché. Et le niveau maximum réside, quant à lui, à fermer fortement le marché, en exigeant, par exemple, la détention d’un label (ou équivalent). Tout opérateur économique ne détenant pas ce label ne pourra pas soumissionner, sauf à démontrer son équivalence.

Coût global et cycle de vie

Lors de l’adoption des actuelles directives européennes (2014), suivies de leur transposition dans la réglementation française, les notions de « coût global » et de « cycle de vie » ont été consacrées pour la première fois dans la commande publique. Le code demande désormais aux acheteurs de définir leurs besoins en « coût global » ou « cycle de vie » du produit ou de l’ouvrage (donc, y compris en travaux). Cette règle suppose de tenir compte non seulement du prix d’acquisition mais également des coûts de maintenance, d’utilisation, des externalités environnementales et coûts (ou gains) liés à la fin de vie du produit ou ouvrage (recyclage, démantèlement, réutilisation, valorisation des déchets …). A la différence du coût global, le cycle de vie inclut la fin de vie.

Ne s’agit-il pas en réalité d’un peu de bon sens : le véritable coût d’un équipement électrique n’est pas seulement celui de son « prix » mais également celui de sa consommation énergétique, de son entretien/maintenance, des consommables nécessaires, voire des gains liés à sa valorisation en fin de vie (car les « déchets » valent de l’argent). Au-delà d’un enjeu environnemental, lié à un territoire donné, la gageure est finalement avant tout de réaliser un « bon achat » en prenant en compte tous les aspects du « besoin » de l’acheteur et en identifiant les « véritables coûts » de cet achat.

Schéma de promotion des achats responsables

L’article L.2111-3 du code de la commande publique impose aux collectivités territoriales et acheteurs soumis audit code, d’adopter un « schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables », si le montant total annuel de leurs achats est supérieur à un seuil adopté par voie réglementaire. Ce montant est fixé à 100 millions d’euros hors taxes par l’article D.2111-3 du code de la commande publique.

De nombreuses métropoles, régions, agglomérations ou structures intercommunales, ainsi que des établissements publics, dépassent ce seuil, et doivent donc se doter d’un tel schéma, qui rappelle l’esprit des agendas 21. Ce schéma de promotion des achats responsables doit être rendu public. Il détermine, d’une part, les objectifs de politique d’achat comportant des éléments à caractère environnemental, d’autre part, les modalités de mise en œuvre et de suivi annuel de ces objectifs. Ce schéma contribue ainsi à la promotion d’une économie circulaire.

Dans la commande publique, l’économie circulaire vise une logique d’achat qui a pour objectif de contribuer à la production de biens et de services de manière durable, en limitant la consommation et les gaspillages de ressources (matières premières, eau, énergie) ainsi que la production des déchets. C’est l’inverse d’une économie linéaire, qui consiste à extraire, fabriquer, consommer, puis jeter.

Très concrètement, un acheteur doit s’interroger lors de la définition de son besoin :

  • sur l’approvisionnement durable (qui prend en compte les impacts environnementaux et sociaux des ressources utilisées, en particulier ceux associés à leur extraction et exploitation) ;
  • sur l’écoconception (qui fait allusion aux impacts environnementaux de son achat sur l’ensemble du cycle de vie d’un produit, devant être intégrés dès la conception de celui-ci) ;
  • sur l’écologie industrielle et territoriale (tendant à mettre en synergie et mutualiser entre plusieurs acteurs économiques les flux de matières, d’énergie, d’eau, les infrastructures, les biens ou encore les services afin d’optimiser l’utilisation des ressources sur un territoire) ;
  • sur l’économie de la fonctionnalité (privilégier l’usage à la possession, vendre un service plutôt qu’un bien) ;
  • sur la consommation responsable (supposant la prise en compte des impacts environnementaux et sociaux à toutes les étapes du cycle de vie du produit dans les choix d’achat, que l’acheteur soit public ou privé) ;
  • sur l’allongement de la durée d’usage des produits (par le recours à la réparation, à la vente ou à l’achat d’occasion, par le don, dans le cadre du réemploi et de la réutilisation … des collectivités peuvent ainsi vendre aux enchères, sur des sites internet dédiés, des biens réutilisables par d’autres collectivités) ;
  • sur l’amélioration de la prévention, de la gestion et du recyclage des déchets (y compris en réinjectant et en réutilisant les matières issues des déchets dans le cycle économique).

Plusieurs outils à disposition

La panoplie réglementaire à la disposition des acheteurs, pour respecter l’obligation de prise en compte de considérations environnementales, est vaste.

Externalités environnementales

En imposant de définir son besoin en tenant compte d’objectifs environnementaux, l’acheteur doit se poser plusieurs questions.

Comment limiter l’utilisation de ressources naturelles : en favorisant les équipements ou matériels facilement recyclables ou en privilégiant les équipements économes en énergie.

Comment réduire l’utilisation de substances dangereuses pour la santé : en préférant des équipements dont le niveau de toxicité est faible, en limitant le recours aux substances cancérogènes, les solvants, le plomb, le PVC, en privilégiant des produits et matériaux respectueux de l’environnement (peinture naturelle …).

Comment réduire les déchets liés à l’exécution du marché : en préférant des produits rechargeables, des emballages en carton recyclé, en privilégiant les conditionnements en gros volume, en pensant à valoriser ses déchets (mise en place de composteurs, etc.).

De nombreux acheteurs exigent la remise de fiches techniques en même temps que leur remise d’offre dématérialisée. Les « produits verts » (opposés aux produits dits « conventionnels ») peuvent être favorisés par un acheteur. Au-delà de la vente d’un bien, l’opérateur économique doit également penser à proposer des formations aux utilisateurs de celui-ci (quel dosage prévoir, comment se servir de manière économique du matériel, etc.). Par-delà la fiche de sécurité, il doit proposer un mode d’emploi simple, pédagogique et compréhensible par n’importe quel utilisateur.

En outre, l’acheteur peut être amené à questionner les candidats sur les impacts environnementaux de leur offre : quel moyen de transport ou mode de livraison est prévu ? Quelle optimisation des ressources a été entreprise ? Quel coût indirect de l’utilisation du bien proposé en termes de consommation énergétique ou en eau ? Quelle proportion de matériel recyclable dans celui qui est proposé ? Quel conditionnement est utilisé ?

Tout cela participe de la nouvelle exigence de prise en compte des externalités environnementales dans l’acte d’achat. Tous les dommages environnementaux d’un bien, service ou de travaux, qui ne sont pas supportés financièrement par la chaîne de production et de distribution (et donc que l’on ne retrouve pas dans la simple formulation d’un « prix »), peuvent être appréciés par un acheteur et constituer un élément de sélection de la meilleure offre répondant à son besoin. Il s’agit d’un coût externe, non pris en charge par le responsable direct de l’impact environnemental.

C’est désormais un aspect qu’un acheteur peut être amené à analyser et, donc, ce dernier peut demander des justificatifs ou études techniques d’impact, supposées avoir été réalisées par le candidat.

Critères ou conditions d’exécution

L’article 55 de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 précise qu’à partir du 1 er janvier 2021, les collectivités territoriales et leurs groupements, lors de leurs achats publics et dès que cela est possible, doivent réduire la consommation de plastiques à usage unique et la production de déchets, et privilégier les biens issus du réemploi ou qui intègrent des matières recyclées, en prévoyant des clauses et des critères utiles dans les cahiers des charges.

D’une manière générale, sont également visés des obligations de rénovation de bâtiments pour économiser l’énergie le développement de transports propres, la création de points de charges pour les véhicules électriques et hybrides, la problématique des produits phytosanitaires, le recours à l’économie circulaire, l’engagement au reboisement des forêts par les fournisseurs de papier et autres dérivés, la lutte contre le gaspillage alimentaire et le recours à des sources d’énergie renouvelables pour l’éclairage public.

La loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte prévoit des contraintes environnementales pour les acheteurs relevant des services de l’Etat et de ses établissements publics. La directive européenne du 25 octobre 2012 relative à l’efficacité énergétique a été transposée. Depuis le 15 avril 2016, date d’entrée en vigueur du décret n° 2016-412 du 7 avril 2016, ces acheteurs doivent commander uniquement des produits répondant à des exigences environnementales définies par la réglementation.

La prise en compte de l’impact environnemental d’une offre ne doit pas, pour autant, aboutir à l’attribution d’un marché à une entreprise locale, pour le seul motif qu’elle est implantée localement et qu’elle est supposée moins polluer qu’une autre venant livrer des produits de beaucoup plus loin. Ce « localisme d’attribution » serait considéré comme étant illégal. D’ailleurs, il n’est pas d’office admis que l’entreprise implantée localement pollue moins que celle plus éloignée. Il faut se livrer à une analyse globale (sorte de bilan carbone) de l’offre proposée. Les acheteurs le font de plus en plus.

Label environnemental exigé

Un acheteur peut exiger la détention d’un label (ou équivalent) par n’importe quel candidat souhaitant soumissionner à un marché public. De nombreux labels ou écolabels existent : Label rouge, Energy Star, NF environnement, la fleur verte européenne (EU Ecolabel), bleu-blanc-cœur, PEFC (pour le papier, bois …), Agriculture biologique (cf. la « feuille verte » correspondant au label européen), etc. (voir le site internet « ecolabels.fr »).

Pour être utilisable, le label doit être lié à l’objet du marché, avoir été établi sur la base d’une étude scientifique, les pouvoirs publics doivent participer à leur dévolution, il doit être accessible à tous ceux s’engageant à respecter un certain cahier des charges de performances environnementales.

L’acheteur peut écarter d’office les candidats proposant des produits ne bénéficiant pas du label qu’il a exigé dans son cahier des charges, ni de l’équivalence (notamment dans d’autres pays). Il ne peut pas, cependant, mentionner un label qui serait plutôt assimilé à une « marque » de produit, développée par un ou plusieurs opérateurs économiques. Les seuls cas où il peut « indiquer » (et pas exiger) une marque sont les hypothèses où il serait dans l’impossibilité de définir avec suffisamment de précision son besoin, ou encore, où une compatibilité avec des équipements existants s’imposerait.

Traitement des déchets

L’enjeu des déchets est fondamental : un acheteur est considéré par la loi comme étant « pollueur », donc responsable à ce titre, s’agissant des déchets issus de la réalisation d’un marché public ; l’entreprise ayant exécuté le marché est simple « détentrice des déchets ». Il est donc logique que les acheteurs demandent des comptes aux opérateurs économiques pour savoir ce qu’il advient des déchets issus de l’exécution de leurs marchés. Cela ne vise pas uniquement les déchets de chantier, mais l’ensemble des marchés publics.

Le décret n° 2005-635 du 30 mai 2005 a imposé un formulaire Cerfa de « bordereau de suivi des déchets ». Il existe également d’autres formulaires impératifs, notamment pour l’amiante et autres déchets dangereux. Les acheteurs doivent exiger ces bordereaux de leurs cocontractants durant la phase d’exécution de leurs marchés ou lors de la réception, afin de justifier de la traçabilité des déchets : le bordereau comporte la mention du type de déchets, les coordonnées de l’émetteur, du collecteur transporteur et de l’installation de destination (supposée avoir vocation à valoriser ces déchets). Cette dernière atteste en signant le bordereau qu’elle a bien reçu ces déchets et qu’elle les a pris en charge. Le bordereau est très précis, avec la référence Siret des différents intervenants, jusqu’à l’établissement ayant en charge le traitement du déchet (personnes à contacter, nom, adresse, téléphone, fax, mail …). L’original du bordereau suit le déchet. Une copie du bordereau est remise à l’acheteur et conservée par l’entreprise détentrice initialement des déchets et titulaire du marché.

Une responsabilité judiciaire peut être engagée contre l’ensemble des protagonistes concernés par un déchet n’ayant pas fait l’objet d’un traitement conforme à la réglementation en vigueur localement. Des manquements aux obligations environnementales en matière de déchets peuvent déboucher sur des sanctions pénales.

Performance énergétique

De très nombreuses exigences de performance énergétique peuvent être imposées par les acheteurs dans leurs marchés publics de travaux. Des bureaux d’études peuvent être missionnés pour établir un diagnostic de performance énergétique (DPE), mais également pour préconiser des travaux à réaliser afin de dégager des économies d’énergie. Il est même possible qu’une telle étude soit réalisée sur la base d’un contrat à zéro euro, et que le prestataire soit rémunéré sur la base des économies réellement réalisées dans le cadre de la mise en œuvre de ses préconisations. Des travaux peuvent également être financés en partie par des certificats d’économie d’énergie (CEE). Le décret du 21 décembre 2016 relatif aux constructions à énergie positive et à haute performance environnementale précise les caractéristiques d’un bâtiment à énergie positive et à haute performance environnementale. L’objectif est clair : il s’agit de « faire baisser les factures », comme l’indique le titre II de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissante verte.

Les collectivités territoriales peuvent bonifier leurs aides financières ou octroyer ces aides aux bâtiments à énergie positive ou qui font preuve d’exemplarité énergétique et environnementale. Les bâtiments à faible empreinte carbone, construits en minimisant leur contribution aux émissions de gaz à effet de serre sur l’ensemble de leur cycle de vie, de leur construction jusqu’à leur déconstruction, concourent à l’atteinte de l’objectif de réduction des émissions de gaz à effet de serre fixé à l’article L. 100-4 du code de l’énergie.

Les coûts de maintenance et d’exploitation des bâtiments doivent être pris en compte, selon les termes mêmes des directives européennes relatives à la commande publique, repris dans le code de la commande publique, et ce, « pendant toute la durée de vie de l’ouvrage ». Cela dépasse donc la seule durée du marché conclu avec un opérateur économique : l’enjeu est celui de la durée de vie prévisible du bâtiment ou de l’infrastructure concerné.

Autre hypothèse : certaines zones qualifiées d’« éco quartier » impliquent le recours uniquement à des produits ou matériaux à très haute performance environnementale, à un système de traitement des déchets particulièrement performant (au point que cela peut déboucher sur la fabrication de sources de chaleur), à la prise en compte de contraintes architecturales et d’énergies renouvelables, etc.

Les acheteurs doivent adapter les clauses de leurs cahiers des charges, en fonction de considérations environnementales, et ce … un peu, beaucoup, passionnément … à eux d’apprécier le niveau d’exigence, en fonction de l’objet de leurs marchés et des politiques locales.

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