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[tribune] Marchés publics

Marché de prestations intellectuelles: 10% sur le critère prix, c’est possible!

Publié le 22/10/2020 • Par Auteur associé • dans : Actu juridique, France, Tribune

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sepy / Adobe Stock
Dans un arrêt du 10 juin, le Conseil d’Etat désacralise les démarches purement financières dans l’achat public. Marie-Hélène Pachen-Lefevre et Ana Nuytten, avocates au cabinet Seban et associés expliquent pourquoi.

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Marie-Hélène Pachen-Lefevre et Ana Nuytten

Avocates – Cabinet Seban et asssociés

On le sait, l’examen des offres dans les marchés publics doit permettre à leurs acheteurs de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse. A ce titre, le choix des critères de sélection des offres revêt une importance cruciale.

La règle posée par l’article R. 2152-7 du Code de la commande publique est la suivante : qu’il soit seul ou mêlé à d’autres critères, le critère prix doit nécessairement être pris en compte par l’acheteur public dans cette lourde tâche qu’est la sélection des offres des candidats.

Une logique purement financière permet-elle pour autant de réaliser un achat performant ?

Certainement pas, à tout le moins pour des prestations exigeant une qualité de service véritablement discriminante, et on pense là aux prestations intellectuelles comme à certaines prestations de service notamment.

Et c’est bien là le sens de la décision du Conseil d’État en date du 10 juin 2020 (1), qui semble s’inscrire dans une démarche générale de responsabilisation des acheteurs publics et, par là même, de désacralisation du critère prix dans les marchés publics.

Plus de liberté pour les acheteurs publics

De jurisprudence constante, les dispositions entourant la sélection des offres dans les marchés publics imposent seulement à l’acheteur public de retenir des critères permettant d’attribuer l’offre économiquement la plus avantageuse (2). Une certaine liberté est donc bien laissée à l’acheteur pour attribuer ses marchés, ce qu’il a pu parfois oublier.

Le juge communautaire rappelle pourtant que les pouvoirs adjudicateurs sont libres de choisir les critères d’attribution du marché ainsi que d’en déterminer la pondération, pourvu – toutefois – que ceux-ci ne conduisent pas à neutraliser la portée de l’un des critères ou à écarter l’offre économiquement la plus avantageuse (3).

Et le juge français contrôle pour sa part la pertinence de la pondération des critères de jugement des offres. Il a ainsi eu l’occasion d’apprécier la juste pondération d’un critère tenant aux références des candidats au regard de la technicité des prestations objets du marché afin de vérifier que celle-ci n’avait pas d’effet discriminatoire (4). Et il a pu sanctionner des critères de sélection jugés imprécis de telle sorte qu’ils conféraient à l’acheteur une liberté de choix discrétionnaire dans l’examen des offres (5).

Dans ce cadre, l’acheteur public inquiet pouvait se laisser attirer par la sirène de la simplicité d’un critère prix surpondéré, facile à noter.

C’est donc fort heureusement que le Conseil d’Etat vient rappeler, dans son arrêt du 10 juin 2020 précité, que seule doit être sanctionnée la pondération définie par le pouvoir adjudicateur qui « ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse ». Un contrôle restreint du juge en somme rappelé.

C’est là un pas important qui doit autoriser l’acheteur public à faire preuve de plus de pragmatisme dans la pondération de ses critères, et notamment celui du prix.

La possibilité de maîtriser les effets du critère prix par une pondération abaissée

 Le critère prix a toujours occupé une place privilégiée dans la sélection des offres puisqu’il est admis qu’il puisse fonder à lui seul, sans intégration d’autres éléments qualitatifs, le choix de l’offre la plus avantageuse (6). Alors qu’a contrario, il n’est pas envisageable que le choix de l’attributaire soit exclusivement guidé par des considérations qualitatives.

Toutefois, la prise en compte du critère prix n’est pas sans limite, le juge sanctionnant la pondération excessive du critère financier, par exemple :

  • lorsque ce critère est dépourvu de pertinence pour départager les offres, notamment si la complexité ou la nature des prestations impose que ce critère ait une pondération plus faible que d’autres (7);
  • lorsque cette pondération a pour effet de neutraliser les autres critères en éliminant automatiquement l’offre la plus onéreuse (8).

Sur ce dernier point, l’usage systématique de la formule mathématique, qui conduit à donner à l’offre la moins chère la meilleure note, et aux autres offres une note affectée d’écarts de notation qui reflètent l’écart de leur prix par rapport à l’offre la moins chère, est dévastateur. Si cet usage est facile parce que purement arithmétique, il crée un écart irrattrapable entre l’offre la moins chère et l’offre qualitativement la meilleure.

Surtout, il convient de garder à l’esprit que la notation des offres doit porter sur leur degré de pertinence et permettre la détection des offres anormalement bases, ce qui est occulté par la prise en compte exclusive de considérations purement économiques.

C’est donc utilement que le Conseil d’État a considéré que la pondération des classiques critères « prix » et « valeur technique » prévue par un marché, portant notamment sur des prestations de formation « achat public », respectivement de 10 et 90% n’était pas dans cette affaire manifestement disproportionnée ni de nature à neutraliser manifestement le critère prix.

Par suite, une telle pondération est jugée comme pouvant permettre de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, et c’est tant mieux.

En marche vers la maturité de l’achat public ?

Au même titre que l’intégration de l’intérêt général parmi les raisons permettant à l’acheteur de se dispenser de procédure de mise en concurrence (9), cette solution jurisprudentielle s’inscrit dans une dynamique générale tendant à laisser les acheteurs publics organiser enfin librement leurs procédures de consultation.

Celle-ci signe, on l’espère, l’abandon d’une démarche purement financière dans l’achat public, notamment pour les prestations intellectuelles et certaines prestations de services, au profit d’un achat globalement performant, c’est-à-dire répondant exactement au besoin exprimé, dans des conditions économiques cohérentes et équilibrées pour les parties.

 

 

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