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Commande publique

Comment utiliser le critère social dans les marchés publics

Publié le 17/06/2020 • Par Auteur associé • dans : Actu juridique, Analyses juridiques, France

insertion-professionnelle
Richard Villalon / AdobeStock
Les critères sociaux, comme la performance de l'insertion professionnelle ou l'impact sur l'emploi local, peuvent être employés dans la commande publique s'ils sont en lien avec l'objet du marché ou avec les conditions d'exécution de celui-ci. Désormais, le recours à des labels ou à des certifications en vue de sélectionner des entreprises responsables est une piste à privilégier.

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Raphaël Apelbaum et Alain de Belenet

Avocats associés, cabinet Lexcase

EN PARTENARIAT AVEC sponsor du dossier Comment utiliser le critère social dans les marchés publics

Les marchés publics se sont vu assigner progressivement des objectifs complémentaires au seul acte économique d’achat. En plus d’être efficace économiquement – comme le sous-entend l’expression d’« offre économiquement la plus avantageuse » -, l’achat public peut être « durable », « innovant » ou « social », comme l’indique l’article L.2112-2 du code de la commande publique.

Dernièrement, l’article 213 de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté a ajouté un autre objectif à l’achat public en précisant que les conditions d’exécution des marchés peuvent aussi prendre en compte la politique menée par le titulaire en matière de lutte contre les discriminations.

C’est dans ce cadre que les acheteurs ont développé l’usage des critères sociaux dans leurs commandes publiques. Le critère social obéit aux mêmes règles que les critères « traditionnels » de sélection des offres. Le code de la commande publique ne distingue pas le régime juridique selon que le critère se rapporte à l’analyse financière, technique, environnementale ou sociale de l’offre. L’article L.2152-7 du même code fixe que les critères doivent être objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. C’est sur ces dernières, au regard des critères sociaux, que la jurisprudence sanctionne régulièrement les acheteurs publics.

Interdiction d’un critère d’ordre général

La jurisprudence est constante sur ce point. Tout critère d’ordre général est sanctionné. Le critère social ne peut pas permettre d’examiner la politique générale des candidats en matière sociale. Ainsi, tous les critères analysant les actions mises en œuvre pour un management responsable, à savoir, la lutte contre le turnover, l’emploi des personnes handicapées ou des seniors, l’égalité ou la parité femme-homme, le mécénat, la politique de mobilité interne, sont des critères illégaux s’ils se rapportent à l’activité générale de l’entreprise sans lien avec le marché public.

A cet égard, la jurisprudence ne fait que se réapproprier le considérant 97 de la directive 2014/24 interdisant aux acheteurs de recourir à des critères en lien avec la politique générale de l’entreprise puisque celle-ci n’est pas directement et spécifiquement en lien avec les conditions d’exécution du marché : « La condition de l’existence d’un lien avec l’objet du marché exclut les critères et conditions relatifs à la politique générale de l’entreprise, qui ne peuvent être considérés comme un élément caractérisant le processus spécifique de production ou de fourniture des travaux, produits ou services achetés. Les pouvoirs adjudicateurs ne devraient dès lors pas être autorisés à exiger des soumissionnaires qu’ils aient mis en place une politique particulière de responsabilité sociale ou environnementale de l’entreprise. »

Ne se rapportant ni à l’objet du marché ni à ses conditions d’exécution, l’introduction de critères trop généraux est susceptible de remettre en cause l’ensemble de la procédure de mise en concurrence. C’est ainsi que le Conseil d’Etat a sanctionné un acheteur public ayant mis en œuvre un critère général « responsabilité sociétale des entreprises » (RSE) (1). Comme le résume à juste titre Gilles Pellissier, rapporteur public, « l’exigence du lien avec l’objet du marché n’interdit pas seulement la prise en compte de la politique générale de l’entreprise. Elle interdit de se fonder sur toute autre considération que le contenu et les modalités d’exécution des prestations objet du marché ».

Le critère social est donc autorisé s’il se rapporte aux salariés qui seront nécessaires pour la bonne exécution du marché ; il devient illégal s’il se contente d’apprécier une politique générale de l’entreprise. Le même raisonnement et la même logique ont d’ailleurs prévalu lors du contrôle de la légalité des clauses dites « clauses Molière », même s’il convient de rappeler que, dans ce cas, il ne s’agissait pas d’un critère de sélection des offres mais bien d’une clause d’exécution du marché public (2). Deux exemples peuvent être donnés en vue de guider les acheteurs publics à mieux définir les critères sociaux de sélection des offres.

Insertion professionnelle

Dès 2013, le Conseil d’Etat a adressé un signal aux acheteurs s’agissant des critères sociaux en lien avec l’insertion professionnelle (3). En effet, il a considéré que l’examen de la performance en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté était en lien avec l’objet du marché, à savoir, un marché de travaux concernant la voirie. Cet arrêt est important à deux égards.

D’une part, les juges retiennent une interprétation souple et large de la notion d’« objet du contrat ». Les critères sociaux ne sont pas uniquement cantonnés aux marchés publics à vocation sociale. Ils peuvent aussi figurer au sein de marchés publics « ordinaires » dès lors que les prestations qui forment l’objet du marché sont susceptibles d’être au moins partiellement exécutées par des publics en difficulté. L’approche de la jurisprudence n’est plus de voir si l’objet du marché est à vocation sociale (et donc autorisant le recours à des critères sociaux) mais plutôt de déterminer si le critère social peut se rattacher, même partiellement, à l’objet du marché public à conclure. Et depuis 2013, le juge administratif a toujours suivi une conception très large et libérale sur le sujet.

D’autre part, il prend soin de préciser que l’absence de clauses d’exécution du marché spécifiques sur l’insertion professionnelle n’est pas un obstacle au critère social. Autrement dit, il n’est donc pas nécessaire d’insérer une clause d’exécution à vocation sociale en vue de sélectionner les opérateurs sur la base d’un critère social.

Emploi local

Récemment, le Conseil d’Etat est allé encore plus loin, puisqu’il a considéré qu’un critère tenant aux retombées sur l’emploi local était en lien avec une concession portant la gestion et l’exploitation d’un port par un département et pouvait légalement être utilisé pour comparer des offres (4). Selon le Conseil d’Etat, le critère contesté n’est pas irrégulier car il n’implique pas, par lui-même, de favoriser les entreprises locales mais bien d’examiner les apports des offres en termes de création d’emplois locaux induits par l’activité objet de la concession. Les juges ont dû s’interroger sur le point de savoir si le critère était en lien avec l’objet de la concession ou avec ses conditions d’exécution.

Le lien entre l’objet de la concession – la gestion et l’exploitation du port de Mayotte – ou ses conditions d’exécution avec le critère en cause – l’impact sur l’emploi local – n’est pas si évident à établir. Si « l’objet de la délégation n’est évidemment pas, au sens strict, la création d’emplois locaux induits », comme le rappelle Mireille Le Corre, rapporteure publique, un lien existe néanmoins entre le critère des retombées en matière d’emploi local, les conditions d’exécution de la concession entendue au sens large et le choix par l’autorité concédante de l’offre présentant le meilleur avantage économique global (art. L.3124-5 du code de la commande publique). Ce faisant, le Conseil d’Etat s’est placé dans la continuité de l’analyse dégagée en 2013 au regard de l’approche large entre l’objet du contrat et le critère social.

Points de vigilance

Le recours à des critères sociaux est désormais balisé par la jurisprudence administrative. Trois points de vigilance doivent néanmoins être rappelés.

Premièrement, l’utilisation de critères sociaux ne doit pas dissimuler ou déguiser un localisme toujours prohibé en matière de commande publique (5).

Deuxièmement, le critère social doit être précis et intelligible. Si l’on vise une meilleure insertion des personnes éloignées de l’emploi, il convient alors de préciser les catégories de personnes concernées. De même, si l’on vise la création d’emploi, il est recommandé de déterminer le type de contrats.

Troisièmement, l’attention de l’acheteur doit être portée sur la nécessaire vérification des offres. Il lui appartiendra de prévoir des annexes spécifiques afin de comparer objectivement les offres entre elles pour juger du critère social et assurer l’égalité de traitement.

Label ou certification

Si l’utilisation d’un critère général « RSE » est prohibée, l’acheteur peut en revanche demander aux candidats de respecter un label ou une certification des candidats en matière de politique « RSE ». C’est en ce sens d’ailleurs que le Conseil économique, social et environnemental (Cese) préconise de renforcer les marchés publics. Partant du constat que les démarches « RSE » des candidats ne peuvent pas être des critères d’attribution, « celles-ci pouvant apparaître, en raison de leur approche globale, comme étant trop éloignées de l’objet du marché […] », le Cese encourage la prise en compte de ces labellisations « RSE » ou de référentiels professionnels au cours de l’appréciation des offres puisqu’il s’agit bien de « conditions de production et de commercialisation » (6).

La démarche « RSE » des candidats pourrait ainsi reprendre sa place dans le champ de la commande publique au stade des candidatures.

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