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Commande publique

Comment éviter les dérives du recours aux mieux-disant ?

Publié le 08/04/2020 • Par Léna Jabre • dans : Réponses ministérielles, Réponses ministérielles

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Réponse du ministère de l’économie et des finances : L’article L. 2152-7 du code de la commande publique, entré en vigueur le 1er avril 2019, prévoit, tout comme le prévoyaient déjà, avant l’entrée en vigueur de ce texte, le code des marchés publics ainsi que les ordonnances n° 2005-649 et n° 2015-899 et leurs décrets d’application, l’attribution des marchés publics aux soumissionnaires ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse.

Le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse n’est pas synonyme de choix de l’offre la « moins-disante ». En cas de critère unique, le prix ne peut ainsi, en vertu du a) du 1° de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique, être retenu comme critère unique que dans des cas exceptionnels, lorsque le marché a « pour seul objet l’achat de services ou fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ».

Le coût, qui peut en vertu du b) du 1° du même article, être retenu comme critère unique, est pour sa part déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini par l’article R. 2152-9 du même code. L’achat n’est plus alors appréhendé par le seul prix mais intègre l’ensemble des coûts générés par le produit, le service ou les travaux objet du marché, tels que les coûts liés à l’acquisition, les coûts liés à l’utilisation comme la consommation d’énergie, les frais de maintenance, les coûts de collecte et de recyclage.

Le choix du « mieux disant » s’en trouve favorisé, en privilégiant les prestations plus durables et de meilleure qualité.

Dans les autres cas, l’offre économiquement la plus avantageuse est, en vertu du 2° du même article, appréciée sur la base d’une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution parmi lesquels, outre le prix ou le coût, figurent d’« autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux ».

Le droit de la commande publique érige donc le choix du mieux-disant en principe, permettant à l’acheteur de choisir l’offre qui, par sa valeur technique, satisfait le mieux le besoin de l’acheteur à un prix juste et raisonnable.

Plusieurs règles du droit de la commande publique permettent par ailleurs de se prémunir d’éventuelles dérives.

Ainsi, l’acheteur est tenu de vérifier la régularité de la situation de l’attributaire pressenti et l’exclure, en cas de violation des obligations fiscales et sociales et des règles relatives à la lutte contre le travail illégal. De la même manière, le mécanisme de détection des offres anormalement basses prévu par l’article L. 2152-5 du code de la commande publique oblige l’acheteur qui identifie une offre qui lui semble anormalement basse à exiger de l’opérateur économique des précisions et justifications sur le montant de l’offre et à la rejeter si ce dernier ne parvient pas à justifier de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ou si elle contrevient en matière de droit de l’environnement de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, de l’Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux.

Enfin le Gouvernement promeut auprès des acheteurs publics les principes et les outils de bonne gestion, notamment au travers de la diffusion de guides et de fiches techniques disponibles sur le site internet du ministère de l’économie et des finances.

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