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[Tribune] Crise sanitaire

Commande publique : une ordonnance Covid-19 pour un régime d’exceptions temporaires

Publié le 27/03/2020 • Par Gabriel Zignani • dans : Actu juridique, France, Tribune

Contrat
©Africa Studio /AdobeStock
En application de la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, le gouvernement a publié ce jeudi 26 mars une ordonnance portant notamment diverses mesures d'adaptation aux règles de la commande publique. Pour le professeur de droit Jérôme Michon, même s'il contient des imprécisions, ce texte "a le mérite d’exister".

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Jérôme Michon

professeur en droit des marchés publics et privés à l'Ecole spéciale des travaux publics, du bâtiment et de l'industrie ; président de l'Institut de la commande publique

Le gouvernement a publié jeudi 26 mars une ordonnance portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19.

Ce texte ne procède pas à une modification pérenne du code de la commande publique, mais consiste à adopter des dispositions de manière provisoire pour une période donnée : sont concernés tous les contrats relevant dudit code, ainsi que les autres contrats publics, et étant « en cours » ou « conclus » entre le 12 mars 2020 et la fin de la durée de l’état d’urgence sanitaire, augmenté de deux mois.

Les praticiens devront donc appliquer les règles habituelles au-delà de cette période. Et en attendant, dans l’immédiat, ils doivent respecter les termes du code, à l’exception des dispositions suivantes :

  • Prolongation des délais de réception des candidatures et offres « d’une durée suffisante » ;
  • Si « les modalités de mise en concurrence » prévues dans le DCE, ne peuvent pas être respectées par l’acheteur, celui-ci peut « les aménager en cours de procédure » ;
  • Les contrats arrivés à terme pendant la période ci-dessus évoquée, peuvent être prolongés par « avenant » au-delà de la durée prévue par le contrat « lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre ». Mais cette prolongation ne doit pas excéder la durée du dispositif présent, « augmenté de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration » ;
  • Par avenant, l’acheteur peut modifier les conditions de versement de l’avance, et aller au-delà de 60 % du montant du marché ou du bon de commande. Et pour une avance supérieure à 30 % du montant du marché, l’acheteur « n’est pas tenu d’exiger la constitution d’une garantie à première demande » ;
  • Sauf si le contrat prévoit des dispositions plus favorables au titulaire, il est possible d’appliquer ceci :
    1. Si un délai d’exécution d’une obligation contractuelle « nécessite des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive », ce délai est prolongé d’une durée équivalente à la durée du présent dispositif, « sur demande du titulaire et avant expiration du délai contractuel » ;
    2. Si impossibilité d’exécuter une obligation contractuelle, car « charge manifestement excessive » : pas de sanction du titulaire, pas de pénalités, pas de responsabilité contractuelle pour ce motif ; l’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers, sans frais et risques du titulaire ;
    3. Si annulation d’un bon de commande ou résiliation du marché par l’acheteur, en raison de mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire : le titulaire peut être indemnisé par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié ;
    4. Si suspension d’un marché à prix forfaitaire, en cours d’exécution, l’acheteur procède sans délai au règlement du marché. A l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation, ainsi que les sommes dues au titulaire, ou celles dues par le titulaire à l’acheteur ;
    5. Si suspension de l’exécution d’une concession, tout versement d’une somme au concédant est suspendu. Et si la situation du titulaire le justifie, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant, peut lui être versée ;
    6. Si modification « significative » par le concédant des modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose des moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial, ou qui représenteraient une charge manifestement excessive pour le concessionnaire.

Un renvoi à l’avenant regrettable

Tout en voulant donner de la souplesse aux relations contractuelles, l’ordonnance a recours à plusieurs reprises à un outil parfois long à mettre en œuvre, à savoir « l’avenant ». Il est regrettable que l’ordonnance utilise le terme « avenant », qui ne bénéficie de strictement aucune définition dans le nouveau code de la commande publique. Il est certes encore utilisé dans le CGCT, mais le nouveau code parle d’ « acte modificatif intervenu en cours d’exécution » … et ce n’est vraiment pas la même chose.
Un acte modificatif peut être unilatéral et pas obligatoirement bilatéral. S’il est unilatéral, il peut être très rapidement rédigé et signé par le pouvoir adjudicateur. Or, un avenant suppose un engagement de deux parties, donc un échange de document écrit, avec aller-retour, des signatures qui peuvent ne pas être électroniques (ce n’est pas obligatoire en France), et parfois un passage en commission d’appel d’offres (CAO) pour certaines procédures de passation où l’avenant entraînerait une augmentation de plus de 5 % du montant initial. Certes, nous pensons que l’acheteur pourra s’exonérer d’une CAO, en invoquant l’urgence prévue expressément dans le CGCT pour s’en exonérer. Mais certaines collectivités doivent adopter une délibération pour signer un avenant, ce qui risque d’être extrêmement long dans le contexte actuel.

L’ordonnance aurait dû, dans bien des cas qu’elle traite, renvoyer à la note d’acte « unilatéral » modificatif d’un marché (terminologie issue des directives européennes et donc intégrée pour cette raison dans notre code de la commande publique). Les acheteurs auraient pu ainsi se contenter d’établir un « ordre de service » (OS) ou la notification d’une décision unilatérale, d’autant plus que les dispositions de l’ordonnance prévoient uniquement des souplesses favorables aux opérateurs économiques, donc qui ne seraient pas contestées par ces derniers. Soit on simplifie et on va vite. Soit on renvoie à un concept lourd et inadapté.

Et que l’on ne nous dise pas que l’on ne peut pas modifier un contrat par le biais d’un simple acte modificatif unilatéral, car c’est ce qui est prévu par les directives européennes et par le code ; ou par un simple OS, car c’est ce qui est prévu par le CCAG Travaux dans certains cas. On aurait pu prévoir un dispositif similaire.

Concessions, avances … beaucoup d’imprécisions

Autre point : s’agissant des concessions, si une « modification significative » du contrat est devenue indispensable, du fait des circonstances spéciales actuelles, l’article 6 de l’ordonnance prévoit une obligation d’indemnisation du concessionnaire, et ne prévoit pas l’hypothèse d’un rallongement de ladite concession afin de permettre de rééquilibrer le volet financier du contrat (l’article 4 ne permettant un tel rallongement que dans une hypothèse de problèmes de passation et non d’exécution, et pour une durée bien déterminée). On aurait dû prévoir une telle alternative, au choix de l’acheteur.

S’agissant des avances, l’ordonnance ne fait pas obligatoirement sauter le verrou de l’exigence d’une caution personnelle et solidaire, ou d’une garantie à première demande, qui dissuade les opérateurs économiques à ne pas renoncer à en bénéficier d’une. A torts ou à raison, (là n’est pas la question), de nombreux acheteurs exigent de telles garanties. L’ordonnance se contente de dire qu’ils peuvent (ce n’est qu’une possibilité) s’exonérer de « la garantie à première demande » si l’avance est supérieure à 30 % du montant du marché. L’article 5 de l’ordonnance ne changera pas grand-chose en pratique. Elle s’en remet au bon vouloir des acheteurs, qui demeurent attachés à de telles garanties, qui s’avèrent coûteuses pour les entreprises … et qui finissent par renoncer dans 80 % des cas à bénéficier d’une telle avance.

Lorsque l’article 6-3 prévoit une indemnisation du titulaire d’un marché, en cas de résiliation ou d’annulation d’un bon de commande, intervenue en raison de mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, il ne renvoie pas à une éventuelle indemnisation par l’Etat. Or s’agissant d’une mesure prise par l’Etat, la collectivité n’en est pas l’auteur. Elle est en droit d’engager une action récursoire contre l’Etat auteur de la décision qui lui a été préjudiciable, ayant eu pour conséquence qu’elle a dû indemniser une entreprise signataire de l’un de ses marchés.

Les rallongements de délais risquent d’être contestables

Autre aspect, le rallongement des délais d’ouverture à la concurrence prévu par l’ordonnance, renvoi à une appréciation cas par cas, de « délai suffisant ». Et le lien de causalité entre l’état d’urgence sanitaire et la nécessité de rallonger le délai risque – parfois – d’être contestable. En effet, si la remise dématérialisée de propositions à un marché n’était pas obligatoire, on pourrait aisément comprendre la nécessité de rallonger le délai, compte tenu des difficultés de transmission par voie postale. Mais s’agissant d’outils informatiques, fonctionnant parfaitement, le juge risque de ne pas approuver la contestation d’une absence de report de délai. Un tel report s’impose quoi qu’il en soit, si une remise d’échantillons ou d’esquisse ou de tout autre élément physique, doit intervenir dans le cadre de la procédure de consultation.

L’expression de « charge manifestement excessive » utilisée par l’ordonnance, n’est pas définie. On aurait pu établir une proportion traduisant le bouleversement de l’économie générale du marché, cela aurait évité des différends probables entre les parties contractantes (avec exigence de preuves, basées par exemple, sur la valorisation de moyens humains et techniques supplémentaires, etc.). On a bien défini dans le code de la commande publique, le seuil de 15 % (travaux) et de 10 % (fournitures, services) pour certains actes modificatifs. On aurait pu mentionner qu’une charge manifestement excessive signifie une augmentation de 50 % – sur la période concernée – des contraintes humaines ou techniques que supporterait le titulaire. Et certains considéreront peut-être qu’un tel seuil de 50 % minimum serait excessif, et qu’un seuil à 30 % d’impact financier valorisé et pouvant être prouvé, pourrait suffire … d’où l’intérêt de fixer réglementairement un seuil de validité légale, sécurisant les décisions des collectivités locales.

Soulignons enfin, les termes de l’article 6-4 de l’ordonnance : si un acheteur suspend un marché à prix forfaitaire, il procède « sans délai » au règlement du marché « selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat ». Cette formulation semble cohérente, mais aboutit à une contradiction : on a voulu de la rapidité de paiement, or … s’il s’agit d’un marché de travaux à forfait, renvoyant au CCAG Travaux (comme c’est très souvent le cas), les « modalités prévues par le contrat » pour le paiement d’un tel marché, sont pour le moins relativement longues. La suspension de l’exécution d’un marché de travaux, suppose le constat contradictoire des travaux exécutés, l’intervention du maître d’œuvre sur le chantier pour constater les travaux réalisés, le recours le cas échéant à un huissier, l’établissement d’un décompte, etc. L’ordonnance renvoi à l’établissement d’un avenant à l’issue de la période de suspension, pour – en quelque sorte – régulariser le volet financier du marché (sommes dues au titulaire, ou le cas échéant, sommes dues à l’acheteur).

Quoi qu’il en soit, cette ordonnance a le mérite d’exister. Elle complète les outils déjà existants dans le code de la commande publique, qui permettent de faire face à des besoins urgents (pouvant aller jusqu’à l’exonération de mise en concurrence en cas d’urgence impérieuse pour un besoin immédiat). Elle offre un cadre juridique, certes provisoire, à des souplesses que le bon sens d’un acheteur soucieux du respect du principe de loyauté entre les parties (parfois évoqué dans les jurisprudences des juridictions administratives), aurait tout naturellement mis en application … sous réserve bien évidemment d’une appréciation cas par cas.

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