La prise en compte par une collectivité du nombre d’emplois créés lors de l’examen des offres pour la passation d’une délégation de service public (DSP) est possible, à condition que cela ne favorise pas les entreprises locales. C’est ce qu’a exposé le Conseil d’Etat le 20 décembre (1). Dans cette affaire, le département de Mayotte a conclu une DSP avec la société Nel import-export pour la gestion et l’exploitation du port de Mayotte. Un concurrent évincé a décidé de demander l’annulation de ce contrat devant la justice administrative. Ce que tous les degrés de juridiction ont refusé de faire.
Pour cette société, le département ne pouvait sélectionner l’offre de la société concurrente sur la base d’un critère social relatif aux estimations en matière de création d’emplois directs, indirects et induits créés sur les cinq premières années du contrat, car « ce critère était sans lien direct avec l’objet du contrat ».
Création d’emplois directs et indirects
Il s’agissait en fait d’un sous-critère du premier des cinq critères d’appréciation des offres présent dans le règlement de la consultation, qui portait sur la « qualité du projet de développement du service ». Le règlement de consultation indiquait que le souhait du département était de favoriser la multiplicité d’activités complémentaires en lien avec le port de commerce, dans une démarche volontariste favorisant l’amélioration des performances portuaires créatrices d’emplois en lien avec ses trafics. Si le principe de liberté d’accès à la commande publique ne permet pas de prendre en compte le lieu d’implantation d’un opérateur économique lors de l’examen des offres, le Conseil d’Etat ne s’était jamais exprimé sur la question de savoir si une autorité délégante peut imposer un critère de sélection des offres à caractère social, tenant aux retombées pour l’emploi local.
Gestion et exploitation d’un port
Les juges du Palais-Royal ont répondu par la positive, sous conditions : « Un critère ou un sous-critère relatif au nombre d’emplois locaux dont la création sera induite par la gestion et l’exploitation d’un port, lequel est une infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale, doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d’exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port et, pourvu qu’il soit non discriminatoire, comme permettant de contribuer au choix de l’offre présentant un avantage économique global pour l’autorité concédante. » Ce qui s’applique en l’espèce.
Selon le Conseil d’Etat, « un tel sous-critère n’implique pas, par lui-même, de favoriser des entreprises locales » car il porte sur « les perspectives de création d’emplois en lien avec le trafic portuaire ». Toute entreprise pouvait donc s’engager à créer de l’emploi localement. Les juges démontrent l’existence d’un lien direct entre le sous-critère et les conditions d’exécution du contrat, puisque le port est « une infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale ». Le sous-critère n’est donc pas irrégulier.
Références
- Conseil d'Etat, 20 décembre 2019, req. n°428290.
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