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[Tribune] Commande publique

La médiation dans les marchés publics, une fausse bonne idée ?

Publié le 25/11/2019 • Par Auteur associé • dans : Actu juridique, France, Tribune

Médiation professionnelle
Adobe Photo Stock
Les « modes alternatifs de règlement des différends », et plus particulièrement la médiation, sont de plus en plus mis en avant afin de régler les conflits entre l'administration et les usagers sans passer devant le juge. En matière de marchés publics, Maître Nicolas Lafay, avocat spécialiste de la commande publique, doute de l'efficacité de la médiation.

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Nicolas Lafay

Avocat au barreau de Paris

Ces dernières années, la médiation dans les marchés publics est incontestablement à la mode. Si l’objectif affiché par ces nouveaux « modes alternatifs de règlement des différends » (les fameux MARD) est un règlement plus rapide des litiges et un désengorgement des tribunaux, la réalité n’est pas toujours aussi idyllique. Il n’est en effet pas rare que la médiation aboutisse à un constat d’échec, ayant finalement pour conséquence un allongement important des délais de traitement contentieux.

Plusieurs raisons d’échec d’une médiation

La principale cause d’échec de la médiation réside dans l’écart trop important qu’il existe entre les prétentions du titulaire du marché et ce à quoi l’administration est prête à consentir au titre de sa responsabilité. Lorsque cet écart est trop grand, il est, d’expérience, inutile de tenter une médiation. Dans une telle hypothèse, la position du médiateur (qu’il s’agisse par exemple de l’avis du Comité consultatif de règlement amiable des différends (CCRA) ou de la position du Médiateur des entreprises) consistera en une sorte de « jugement de Salomon » qui ne satisfera aucune des parties, et le litige finira nécessairement devant le tribunal.

De plus, la jurisprudence administrative en général et celle applicable à l’exécution des marchés de travaux en particulier est, il faut l’admettre, relativement favorable à l’administration, ce qui n’incite pas les personnes publiques à transiger. Qu’il s’agisse de la jurisprudence Babel(1) s’agissant des marchés de maîtrise d’œuvre ou encore des jurisprudences Région Haute Normandie(2) et Tonin(3) ou celle applicable à la procédure complexe du règlement du solde d’un marché de travaux).

La médiation proposée par le juge

En outre, la médiation est, de plus en plus fréquemment, proposée par la juridiction elle-même, qui incite les parties à y recourir (article R.213-5 du CJA). Or, dans ce cas, il n’est pas rare que les parties soient réticentes à refuser, d’emblée, cette proposition alors même qu’elles ne souhaitent pas transiger, de peur d’un a priori négatif du tribunal sur leur affaire ou sur leurs contentieux ultérieurs. Ainsi, bien souvent, la médiation commence, mais se termine par un constat d’échec au bout de quelques mois, ce qui, là encore, allonge finalement le délai de traitement global de l’affaire.

Enfin, on observe également ces dernières années, à la suite de la médiatisation de certaines affaires politico-financières, une défiance relative de certains élus à conclure des transactions, de peur d’être accusés de « petits arrangements entre amis » par des administrés ou des opposants.

Il existe donc de nombreuses raisons qui constituent autant de freins au succès de la médiation.

Allongement de la durée du contentieux

D’autre part, s’agissant de l’objectif d’obtenir une solution plus rapide, celui-ci n’est clairement pas rempli en cas d’échec de la médiation, qui dure souvent plusieurs mois. A ce titre, s’agissant du CCRA, si ce dernier doit en principe rendre son avis dans les 6 mois à compter de sa saisine(4), ce délai n’est quasiment jamais respecté. En pratique, l’avis du Comité est bien souvent rendu entre 12 et 18 mois minimum à compter de la saisine.

Lorsque la médiation échoue, le contentieux, qui était suspendu, reprend. La durée d’un contentieux est donc incontestablement plus longue en présence d’une médiation infructueuse.

Or, la prolongation d’un contentieux en raison d’une médiation non concluante (qui peut pourtant durer plusieurs mois) peut avoir des conséquences financières importantes pour la personne publique en cas de condamnation, puisque cette dernière devra régler, en plus de la somme principale, les intérêts moratoires qui, eux, continuent à courir le temps de la médiation. Certaines entreprises peuvent d’ailleurs avoir intérêt à faire trainer les choses, considérant cet éventuel versement d’intérêts comme un placement financier. Pour améliorer l’efficacité de la médiation, il serait donc intéressant de prévoir un mécanisme de suspension du cours des intérêts moratoires pendant le temps de la procédure de conciliation.

Cet article est en relation avec le dossier

Domaines juridiques

Notes

Note 01 CE, 29 septembre 2010, Sté Babel, n° 319481 Retour au texte

Note 02 CE, 5 juin 2013, Région Haute-Normandie, n° 352917 Retour au texte

Note 03 CE, 12 novembre 2015, Sté Tonin, n° 384716)) pour les marchés de travaux (pour ne prendre que les exemples les plus connus), le maître d’ouvrage public peut souvent espérer un bon résultat devant la juridiction administrative face à des réclamations indemnitaires. Quel est intérêt pour lui, dans ces conditions, de transiger ? Et ce d’autant que dans le cadre d’une médiation, qui se place sur le fondement de l’équité et non du droit, les questions de recevabilité de la demande ne sont pas examinées. Or, là encore, les collectivités peuvent faire valoir de nombreux arguments (jurisprudence Czabaj((CE Ass, 13 juillet 2016, Czabaj, n° 387763 Retour au texte

Note 04 article D.2197-21 du code de la commande publique Retour au texte

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Commentaires

La médiation dans les marchés publics, une fausse bonne idée ?

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Pierre

11/12/2019 12h18

Je m’étonne de cette tribune, qui semble dénoter une méconnaissance de ce qu’est la médiation, et de l’objectif poursuivi. L’auteur la confond visiblement avec la conciliation (ce dont est chargé le CCIRA) dont la logique est bien différente.

Il s’agit pour le maître d’ouvrage, les entreprises et le maître d’oeuvre le cas échéant de parvenir à une véritable discussion sur le litige et ses enjeux. L’objectif n’est pas seulement de payer le moins possible ou de récupérer le plus possible. C’est essentiellement d’aboutir à un débat apaisé sur un conflit pour permettre, le cas échéant, de faire perdurer les relations d’affaire entre les différents intervenants.

Et accessoirement d’éviter toute problématique d’exécution de l’accord qui aura été trouvé.

Car rien n’est imposé en médiation, et le médiateur n’a certainement pas à donner son avis sur la répartition des sommes et des torts. Encore une fois il s’agit d’une confusion avec la conciliation.

Si elle est appréhendée pour ce qu’elle est, qu’elle est menée par un médiateur compétent dans des bonnes conditions, comprises par tous, il s’agit d’un outil de résolution des litiges d’exécution des marchés publics redoutablement efficace.

Mais effectivement, sa démocratisation passe par la capacité de chacun, des acteurs et de leurs conseils, à s’ouvrir à de nouvelles voies.

Il me semble que l’avocat a un rôle fondamental en la matière.

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