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commande publique

Marchés publics : insérer des critères de sélection environnementaux ou sociaux

Publié le 13/11/2019 • Par Auteur associé • dans : Actu juridique, Fiches de droit pratique, France

Wegweiser, Lebensplanung
Fotolia
L'insertion de paramètres environnementaux ou sociaux parmi les critères de sélection est le signe d'un important changement d'approche de la part de l'acheteur public. Le lien entre les critères d'attribution déterminés par l'acheteur public et l'objet du marché est présumé. Mais cette présomption n'est pas générale, le lien étant contrôlé par le juge.

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EN PARTENARIAT AVEC sponsor du dossier Marchés publics : insérer des critères de sélection environnementaux ou sociaux

L’insertion de paramètres environnementaux ou sociaux parmi les critères de sélection est le signe le plus visible d’un important changement d’approche. L’acheteur public est invité à raisonner à la fois plus largement et plus loin : plus largement, car la réflexion peut porter sur des objectifs sortant du seul spectre de l’avantage économique, et plus loin, en dépassant le court terme pour réfléchir à plus long terme et en s’intéressant non seulement à l’après-achat, mais aussi à l’avant (1).

Connaître les évolutions juridiques en la matière

Dès 1988, dans l’arrêt « Beentjes » (2), la Cour de justice des communautés européennes avait jugé qu’édicter une condition d’emploi de chômeurs de longue durée était compatible avec le droit de l’Union (3).

Le Conseil d’Etat a été plus réticent à admettre l’insertion de critères sociaux ou permettant de sélectionner le cocontractant de l’administration. Dans une décision de 2001, il énonçait ainsi qu’un critère relatif aux « propositions concrètes faites par les soumissionnaires en matière de création d’emplois, d’insertion et de formation est sans rapport avec l’objet du contrat ou ses conditions d’exécution » (4). C’est par l’intervention du législateur la même année que l’intégration de considérations environnementales et sociales dans les marchés publics est devenue plus légitime. Néanmoins, si elles pouvaient être prises en compte pour l’exécution du marché, ces considérations ne pouvaient encore que difficilement constituer des critères de sélection.

C’est à nouveau par un arrêt (5) de la Cour de justice de l’Union européenne que la légitimité des critères sociaux et environnementaux a définitivement été assise. Dix ans après, le Conseil d’Etat a rejoint cette position dans sa décision du 25 mars 2013 (6) dans laquelle il juge que, « dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d’être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d’apprécier les offres au regard du critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté dès lors que ce critère n’est pas discriminatoire et lui permet d’apprécier objectivement ces offres ».

Jugeant au fond de la légalité de la procédure, il ajoute que ce critère de mieux-disant social pouvait être retenu « alors même que le département de l’Isère n’a pas repris de telles exigences dans le cadre des clauses d’exécution du marché ».

Attribuer le marché selon les critères reconnus par le CCP

Le code de la commande publique (CCP) actuel, issu de la directive « marchés publics » de 2014 et de ses actes de transposition, a repris, notamment en ses articles L.2152-7 et L.2152-8, les apports de la jurisprudence européenne et interne sur le sujet.

Schématiquement, pour attribuer le marché à un soumissionnaire, l’acheteur peut se fonder sur :

  • un critère unique qui peut être le prix ou bien le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie ;
  • soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figurent le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux (CCP, art. R.2152-7) ;
  • enfin, d’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution (CCP, art. R.2152-7).

Comprendre le critère du coût du cycle de vie

Le CCP permet donc sans équivoque aux acheteurs de raisonner en termes de coût global fondé sur le coût de cycle de vie et d’en faire le critère unique de choix ou l’un des critères combinés pour aboutir au choix. Toute la difficulté est de déterminer ce que comprend cette notion.

Le CCP définit le coût du cycle de vie comme les coûts supportés par l’acheteur ou par d’autres utilisateurs, tels que les coûts liés à l’acquisition, l’utilisation comme la consommation d’énergie et d’autres ressources, les frais de maintenance ou les coûts liés à la fin de vie comme les coûts de collecte et de recyclage ; ainsi que les coûts imputés aux externalités environnementales et liés au produit, au service ou à l’ouvrage pendant son cycle de vie, à condition toutefois que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée (art. R.2152-9).

Les politiques publiques invitent les acheteurs publics à raisonner en termes de coût global plutôt qu’en termes de prix (7). Cependant, le recours au critère du cycle de vie implique que l’acheteur indique dans les documents de la consultation la méthode utilisée pour déterminer le coût du cycle de vie. Cette méthode peut être librement déterminée.

Mais, évidemment, la liberté ne signifie pas l’arbitraire et la méthode doit notamment être fondée sur des critères non discriminatoires, vérifiables de façon objective et accessible à toutes les parties intéressées (art. R.2152-10). Or, sauf en matière d’achat de véhicules de transports routiers (8), il n’existe à ce jour aucune méthode commune permettant de calculer le coût du cycle de vie d’un produit. Les acheteurs prennent donc rarement le risque de recourir à ce critère…

Des initiatives existent et la réflexion avance, qui impose de combiner une approche scientifique et pragmatique avec une traduction et une mise en forme juridiquement opérationnelle. Il faut, au final, que la méthode soit techniquement justifiée, suffisamment aisée à appréhender pour que les entreprises candidates puissent déterminer les règles du jeu, et suffisamment pragmatique pour que l’acheteur puisse mettre en œuvre ses propres critères, en étant capable d’analyser les offres et de vérifier la sincérité des déclarations.

Faire le lien entre les critères d’attribution et l’objet du marché

L’article L.2152-7 du CCP précise que les critères de sélection de l’offre doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Le lien entre les critères d’attribution déterminés par l’acheteur public et l’objet du marché est présumé, notamment concernant le critère relatif au cycle de vie (CCP, art. L.2112-3).

Mais cette présomption n’est pas générale, et le lien entre critères de sélection des offres et objet du marché est contrôlé par le juge, qui se limite à contrôler l’erreur manifeste d’appréciation (9). Le Conseil d’Etat a récemment eu l’occasion de rappeler cette condition du lien entre critères et objet du marché à l’occasion d’une affaire relative à la passation d’un marché de travaux (10). Il en ressort que le recours à des critères relatifs à la politique générale de l’entreprise (critères de responsabilité sociale de l’entreprise) pour un marché de travaux d’impression est prohibé.

Le Conseil d’Etat a notamment rappelé que si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères sociaux, c’est à la condition que ces derniers soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.

En somme, le critère de performance en matière de responsabilité sociale en cause ne porte pas nécessairement uniquement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient le marché ou l’accord-cadre en litige ; pour autant, il ne peut pas porter sur l’ensemble de leur activité et avoir pour objectif d’évaluer leur politique générale en matière sociale sans s’attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat.

En somme, il faut au minimum qu’un lien direct puisse être établi entre la politique sociale globale de l’entreprise et le marché en cause. Ce qui suppose à la fois que le lien existe (la politique sociale revendiquée ne doit pas être étrangère au secteur considéré) et que l’entreprise prenne le temps d’établir ce lien dans sa réponse.

Imposer, sous condition, un critère de proximité géographique

On aurait pu penser que l’introduction des considérations environnementales dans la commande publique aurait permis d’introduire davantage le critère de proximité géographique ou « localisme ». Traditionnellement, un critère d’attribution qui reposerait directement sur l’origine, l’implantation ou la proximité géographique des concurrents ne pouvait être choisi par l’acheteur car il méconnaissait les principes de non-discrimination, de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats (11).

Dans ces conditions, l’acheteur ne peut donc exiger une capacité d’intervention à proximité que si elle constitue une condition de la bonne réalisation des prestations (12). Cette prohibition du « localisme » n’est pas remise en cause. Pour autant, on voit bien que l’inclusion de considérations environnementales liées aux modalités de production, de transformation des produits ou de livraison peut ouvrir le marché prioritairement aux entreprises de proximité.

Sur ce sujet qui reste débattu, c’est le gouvernement lui-même qui, dans un guide intitulé « Favoriser l’approvisionnement local et de qualité en restauration collective », formule une série de recommandations pour « atteindre 40 % de produits de proximité dans la restauration collective à l’horizon 2017 ».

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