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Décryptage

Loi Fonction publique : le recours aux contractuels passé au crible

Publié le 17/09/2019 • Par Auteur associé • dans : Actu juridique, Analyses juridiques, France, Toute l'actu RH

Fonction publique
©J.Münch /AdobeStock
La loi de transformation de la fonction publique élargit le recours au contrat sur emplois permanents et les hypothèses de recrutement direct pour les emplois de direction. A la libéralisation du recours aux agents contractuels répond la mise en place de mécanismes visant à encadrer les recrutements par contrat.

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Samuel Dyens

avocat, cabinet Goutal, Alibert et associés, maître de conférences associé à l'université de Nîmes

Le projet de loi de transformation de la fonction publique a été déposé le 27 mars 2019 en procédure accélérée. Adopté successivement par l’Assemblée nationale le 28 mai et par le Sénat le 27 juin, il a requis la convocation d’une commission mixte paritaire (CMP) pour trouver un texte de compromis, ce qui fut réalisé le 4 juillet 2019. Après que l’Assemblée nationale (le 18 juillet) et le Sénat (le 23 juillet) ont voté le texte de la CMP dans les mêmes termes, le Conseil constitutionnel a été saisi le 24 juillet 2019.

Par une décision du 1er août 2019 (1), le Conseil constitutionnel a validé les dispositions qui avaient été soumises à son contrôle, prenant le soin de lister très précisément ces dernières afin de parfaitement déterminer le périmètre de sa décision de conformité…

A n’en pas douter, la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, dite loi « TFP », restera comme l’une des réformes majeures du quinquennat, en ce qu’elle révèle la véritable logique sous-tendant la réforme de l’Etat (et pas de la seule administration de l’Etat…). L’exposé des motifs en témoigne : on affirme chercher à conforter « le sens des missions et l’engagement des agents publics » ; on trouve surtout de quoi « conforter et responsabiliser les managers publics », en leur donnant de « nouvelles souplesses, des capacités d’innovation et de réactivité dans les organisations de travail ».

Soyons clairs : ces deux objectifs ne sont pas – par principe – contradictoires, loin de là. Mais à la lecture de la loi, on constate rapidement lequel des deux a été privilégié… Parmi les dispositions les plus emblématiques de la vision du gouvernement dans le domaine du statut de la fonction publique figurent à l’évidence celles relatives au… contrat ! Ainsi, à un élargissement d’envergure du recours possible au contrat répond un renforcement relatif des garanties.

Une libéralisation conséquente du recours au procédé contractuel

Trois types de contrats sont concernés par cette libéralisation du recours au contrat, auxquels s’ajoutent de nouvelles possibilités offertes aux centres de gestion.

Élargissement du recours au contrat sur emplois permanents

Il peut apparaître paradoxal de parler de « droit commun » pour un outil – le contrat – qui reste un procédé dérogatoire au principe statutaire, ainsi que le constatait (le souhaitait ?) le Conseil d’Etat dans son avis sur le projet de loi (2) et que rappelle à deux reprises le Conseil constitutionnel (3). Mais à la vérité, l’extension des dérogations est telle que le contrat pourrait rapidement devenir autre chose qu’un simple mode de recrutement complémentaire du concours. Ainsi, en premier lieu, l’article 21 de la loi « TFP » modifie sensiblement l’article 3-3, 2° de la loi du 26 janvier 1984 (4), en supprimant la référence aux « emplois du niveau de la catégorie A ».

Désormais, indépendamment de la catégorie, le recrutement par contrat sera possible lorsque les besoins des services ou la nature des fonctions le justifieront. En second lieu, pour les communes de moins de 1 000 habitants et les groupements de communes de moins de 15 000 habitants, le recours au contrat est possible « pour tous les emplois », alors qu’il n’était précédemment possible pour ces communes que pour les emplois de secrétaire de mairie.

En troisième lieu, pour les autres collectivités territoriales et établissements publics en dépendant, le contrat est ouvert « pour tous les emplois à temps non complet lorsque la quotité de temps de travail est inférieure à 50 % ».

En quatrième et dernier lieu, afin de tenir compte de l’essor des communes nouvelles, un nouvel alinéa de l’article 3-3 prévoit que le recrutement contractuel est ouvert pour tous les emplois « pour les communes nouvelles issues de la fusion de communes de moins de 1 000 habitants, pendant une période de trois années suivant leur création, prolongée, le cas échéant, jusqu’au premier renouvellement de leur conseil municipal suivant cette même création » (5). S’agissant de l’article 3-1 de la loi du 26 janvier 1984, l’article 22 de la loi « TFP » complète les cas dans lesquels il est possible de recruter un agent par contrat pour remplacer temporairement un agent occupant un emploi permanent. En revanche, la CMP n’a pas retenu l’amendement sénatorial qui donnait le droit, au titre de l’article 3-2 de la loi de 1984, de prolonger pour une durée maximale de trois ans (au lieu de deux aujourd’hui) le contrat de l’agent permettant de faire face à une vacance temporaire d’emploi dans l’attente du recrutement d’un fonctionnaire.

Élargissement des hypothèses de recrutement direct

La loi « TFP » modifie également le régime dit du « recrutement direct » (6) pour les emplois de direction. L’objectif du gouvernement est de faire venir des cadres du secteur privé, « afin de renforcer la qualité et l’efficacité du service rendu » (7). En ce sens, par son article 16, la loi vient tout d’abord abaisser drastiquement le seuil démographique au-delà duquel le recrutement direct est possible pour les postes de directeur général des services (DGS), de directeur général adjoint (DGA) et de directeur général des services techniques (DGST) des communes et des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI).

Un seuil unique est désormais fixé à 40 000 habitants pour ces deux catégories, en lieu et place des 80 000 habitants pour les DGS et DGST des communes et EPCI, et 150 000 habitants pour les DGA des communes et EPCI. Ensuite, à côté des cas « classiques » de recrutement direct pour les postes de DGS et DGA des départements et régions, la loi vient étendre cette possibilité, pour les mêmes postes, aux « collectivités exerçant les compétences des départements et des régions ».

Enfin, est maintenue l’hypothèse des fonctions de directeur général des établissements publics dont les caractéristiques et l’importance le justifient, et dont la liste sera fixée par décret. Comme on le constate, la libéralisation est massive ; ce sont potentiellement de nombreux postes à forte responsabilité qui peuvent désormais être pourvus par recrutement direct.

En contrepartie, la loi vient rappeler que l’accès à ces nombreux emplois par recrutement direct sur contrat n’entraîne pas titularisation. Mais plus encore, l’article 16 de la loi précise que ce contrat « doit être conclu pour une durée déterminée », et vient ainsi partiellement contredire la jurisprudence du Conseil d’Etat, qui avait estimé que « le recrutement d’un agent non titulaire sur le fondement de l’article 47 (pouvait) donner lieu à un contrat à durée déterminée [CDI] ou à durée indéterminée [CDD] » (8). Et la loi précise que cette durée ne peut être que déterminée, même dans l’hypothèse d’une reconduction. Autrement posé, le contrat conclu au titre de l’article 47 ne peut être ou ne peut devenir un contrat à durée indéterminée.

Nouvel outil : le contrat de projet

Mesure aussi emblématique que controversée de la loi « TFP », la création du contrat de projet (9) vise à permettre aux collectivités territoriales et aux établissements publics en relevant de recruter un agent par contrat à durée déterminée, pour mener à bien une opération ou un projet identifié, dont la réalisation constituera l’échéance du contrat. Ainsi, contrairement aux CDD « classiques », dont la durée est fixée in abstracto, la durée du contrat de projet correspond à la durée réelle de réalisation du projet ou de l’opération qui l’a justifié.

Toutefois, pour éviter les dérives, le contrat de projet est conclu pour une durée minimale de un an et une durée maximale fixée par les parties, mais dans une limite maximale de six ans. En effet, ce contrat de projet ne saurait ouvrir droit à « CDIsation » (10). Il pourra prendre fin avec la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu, après le respect d’un délai de prévenance qui sera fixé par décret. Toutefois, après l’expiration de la durée minimale de un an, le contrat peut être rompu par décision de l’employeur « lorsque le projet ou l’opération pour lequel il a été conclu ne peut pas se réaliser ».

Dans cette occurrence, une indemnité de rupture anticipée du contrat devra être versée dans les conditions prévues par décret. L’un des objectifs assignés à ce contrat est de permettre aux collectivités, de petite taille notamment, de pouvoir recruter à un haut niveau de compétences des agents pour répondre aux besoins d’une mission spécifique, et que les dispositifs d’ingénierie et de mutualisation des moyens mis en place, en particulier par les départements, ne permettent pas, ou qu’imparfaitement, de satisfaire.

Mise à disposition de contractuels élargie pour les centres de gestion

L’article 25 de la loi du 26 janvier 1984 est modifié par l’article 21 de la loi « TFP », pour permettre aux centres de gestion de pouvoir non seulement mettre des agents à disposition des structures qui le demandent en vue d’assurer le remplacement d’agents momentanément indisponibles ou d’assurer des missions temporaires, ou en cas de vacance d’un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu, mais aussi, désormais, pour les « affecter à des missions permanentes à temps complet ou non complet », alors que pour ces dernières, seuls des fonctionnaires pouvaient l’être en l’état du droit antérieur à la loi « TFP ».

Un statut contractuel renforcé relativement

Un certain nombre de mesures viennent modifier le régime juridique applicable à l’ensemble des nombreuses catégories d’agents contractuels existant désormais.

Recrutement objectivé

A la libéralisation du recours aux agents contractuels répond la mise en place de mécanismes visant à encadrer procéduralement les recrutements par contrat. Ainsi, l’article 15 de la loi « TFP » prévoit que le recrutement d’agents contractuels pour pourvoir des emplois permanents est prononcé à l’issue d’une procédure permettant de « garantir l’égal accès aux emplois publics ». Pour la territoriale, seuls les contrats de DGS et de DGA des départements, régions et collectivités exerçant les compétences de ces derniers, ainsi que les contrats de DGS, de DGA et de DGST pour les communes et EPCI de plus de 40 000 habitants, conclus au titre de l’article 47, sont exonérés de cette obligation.

Un décret déterminera les modalités de cette procédure, qui pourront être adaptées au regard du niveau hiérarchique, de la nature des fonctions ou de la taille de la collectivité territoriale ou de l’établissement public, ainsi que de la durée du contrat. Autre garantie prévue : l’autorité compétente assurera la publicité de la vacance et de la création de ces emplois (11).

Obligation de formation renforcée

L’afflux attendu d’agents contractuels sur des emplois permanents – dont certains au titre de l’article 47 – explique que la loi « TFP » renforce les obligations de formation. Ainsi, les agents contractuels recrutés en application de l’article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984 (sauf lorsque le contrat est conclu pour une durée inférieure à un an) seront astreints aux obligations de formation d’intégration et de professionnalisation, au même titre que les titulaires. Elles comprendront des actions favorisant l’intégration dans la fonction publique territoriale, dispensées aux agents de toutes catégories, et des actions de professionnalisation dispensées tout au long de la carrière et à l’occasion de l’affectation dans un poste de responsabilité (12).

Dans le même esprit, les agents recrutés sur le fondement de l’article 47 devront suivre « une formation les préparant à leurs nouvelles fonctions, notamment en matière de déontologie, ainsi que d’organisation et de fonctionnement des services publics », ce dont on peut se féliciter si l’arrivée des cadres du privé est aussi massive que ce que le souhaite le gouvernement.

Critères légaux de détermination de la rémunération

L’article 28 de la loi « TFP » organise la cohérence des critères pris en compte pour la détermination de la rémunération des agents publics, titulaires ou contractuels, en disposant que la rémunération des agents contractuels sera désormais fixée par l’autorité compétente, qui devra tenir compte « des fonctions exercées, de la qualification requise pour leur exercice et de l’expérience de ces agents ». Elle pourra également « tenir compte de leurs résultats professionnels et des résultats collectifs du service » (13).

Commission consultative paritaire unique

L’article 12 de la loi « TFP » simplifie le dispositif des commissions consultatives paritaires en prévoyant qu’une seule commission est créée, car désormais les agents contractuels examineront les questions relatives à la situation individuelle et à la discipline de leurs collègues contractuels, « sans distinction de catégorie ».

Indemnité de précarité

S’inspirant des règles du droit du travail, l’article 23 de la loi « TFP », pour les contrats conclus en application du 1° du I de l’article 3 et des articles 3-1, 3-2 et 3-3, prévoit qu’une indemnité de fin de contrat devra être prévue lorsque ces contrats, le cas échéant renouvelés, « seront d’une durée inférieure ou égale à un an et lorsque la rémunération brute globale prévue dans ces contrats sera inférieure à un plafond » (14) fixé par décret. Cette indemnité sera toutefois exclue lorsque, au terme du contrat ou de cette durée, les agents sont nommés stagiaires ou élèves à l’issue de la réussite à un concours, ou bénéficient du renouvellement de leur contrat ou de la conclusion d’un nouveau contrat à durée déterminée ou indéterminée au sein de la fonction publique territoriale.

Portabilité du CDI élargie

Nouveau droit conféré aux agents contractuels recrutés sur le fondement de l’article 3-3, l’article 71 de la loi « TFP » prévoit désormais que l’agent contractuel bénéficiaire d’un CDI dans sa collectivité ou établissement d’origine, dans une autre collectivité ou un autre établissement public territorial, mais aussi dans toute structure relevant de la fonction publique de l’Etat ou de la fonction publique hospitalière pourra en conserver le bénéfice, afin d’exercer des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique et sur décision expresse de l’autorité territoriale (15).

Stagiairisation facultative

Enfin, l’article 24 de la loi « TFP » supprime l’obligation faite aux employeurs publics locaux de nommer en tant que fonctionnaire stagiaire un agent contractuel admis à un concours. Ainsi, lorsqu’un contractuel recruté pour pourvoir un emploi permanent sur le fondement des articles 3-2 ou 3-3 sera inscrit sur une liste d’aptitude d’accès à un cadre d’emplois dont les missions englobent l’emploi qu’il occupe, il pourra être – et non plus sera – nommé en qualité de fonctionnaire stagiaire par l’autorité territoriale, au plus tard au terme de son contrat. Il s’agit ici de ne pas imposer à une collectivité de conserver en tant que fonctionnaire un agent contractuel dont elle aurait éventuellement prévu de se séparer, quel qu’en soit le motif.

Au final, si la multiplication des formes et des hypothèses de recours au contrat répond aux attentes gouvernementales, elle conduit néanmoins à une réelle complexification du dispositif.

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Commentaires

Loi Fonction publique : le recours aux contractuels passé au crible

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Contractuel

18/09/2019 10h17

Donc si je comprends bien, la nouvelle loi renforce la précarité des agents contractuels (contrat de projet sans date de fin, stagiérisation non obligatoire en cas de réussite au concours…) alors que dans le même temps, les collectivités devront avoir de plus en plus recours aux contractuels car le nombre de places ouvertes aux concours est de plus en plus limité ?

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