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Commande publique

Une définition de la déontologie pour l’acheteur public

Publié le 19/06/2019 • Par Auteur associé • dans : Actu juridique, France

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La déontologie d'une profession est constituée par l'ensemble des normes qui en gouvernent l'exercice et fixent les obligations de ceux qui l'exercent. Probité, diligence, neutralité, impartialité sont les valeurs qui se traduisent par des impératifs professionnels dont doivent tenir compte les acheteurs publics.

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Jean-Marc PEYRICAL

maître de conférences des universités, avocat associé

Cet article fait partie du dossier

Le code de la commande publique

Vaste et complexe sujet que celui de la déontologie ! Qui plus est dans un domaine comme celui de l’achat public où, au vu de son impact économique – 10 % du PIB dans un pays comme la France, c’est-à-dire plus de 200 milliards d’euros par an -, ses acteurs ne peuvent que se voir imposer des devoirs d’honnêteté, de prudence, de raison et de bonne foi dans l’exercice de leur profession. Car c’est bien de devoirs qu’il s’agit avant tout, le devoir étant la pierre angulaire de la déontologie. Et ces devoirs ont des sources qui ne se limitent pas aux règles de conduite que se fixe chaque individu au nom d’une conception propre de la morale. Ainsi que l’ont énoncé les Grecs dans l’Antiquité, la science des devoirs est également la science des normes, la déontologie d’une profession étant constituée par l’ensemble des normes qui en gouvernent l’exercice et qui fixent les obligations de ceux qui l’exercent.

La déontologie des acheteurs publics doit être abordée à travers le prisme de cette approche normative et professionnelle ; ce qui est pleinement d’actualité à une époque où le sujet de la professionnalisation des acheteurs publics est sur le devant de la scène et où la numérisation de l’achat public, entre autres, les oblige à adopter une logique « métier ». Pour traiter ce sensible sujet de la déontologie de l’acheteur public, on peut choisir de s’arrêter sur quelques termes qui sont devenus incontournables dans sa vie quotidienne. Probité, diligence, neutralité, impartialité : telles sont les valeurs – traduites par des impératifs professionnels – qui s’imposent à lui, sans qu’il soit toujours bien aisé de les définir et d’en cerner le sens.

La probité

Commençons par la probité. Le « Larousse » la définit comme la « qualité de quelqu’un qui observe parfaitement les règles morales, qui respecte scrupuleusement ses devoirs, la loi et les règlements, etc. » On se retrouve ici dans la logique déjà mentionnée, qui permet d’aller de l’approche morale vers l’approche normative, les deux étant intrinsèquement liées dans toute déontologie professionnelle.

La probité fait surtout référence au code pénal, dont la section III du chapitre II du titre troisième « Des atteintes à l’autorité de l’Etat » s’intitule « Des manquements au devoir de probité ». Et c’est dans cette section que l’on trouve les délits comme la concussion, la corruption passive et le trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique, la prise illégale d’intérêts, les atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ou encore la soustraction et le détournement de biens.

Pour un acheteur, et au-delà pour tout agent public et même tout dépositaire de l’autorité publique ce qui inclut les élus, le devoir de probité consiste donc à ne pas percevoir de taxes et impôts non dus ; à éviter de solliciter des avantages à son profit direct en abusant de son influence réelle ou supposée ; à ne pas prendre un intérêt quelconque dans une entreprise ou une opération dont il a, au moment de l’acte, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement ; à ne pas procurer ou tenter de procurer un avantage injustifié à autrui en ne respectant pas les règles applicables aux contrats de la commande publique ; à ne pas détourner des fonds publics qui lui ont été remis à raison de ses fonctions ou de sa mission.

En termes d’approche normative, mais aussi de comportement et d’attitude tant sur le plan personnel que professionnel, la probité est donc un des socles, un des fondements de la déontologie de l’acheteur public.

La diligence

C’est un terme que l’on retrouve ici et là dans la réglementation, notamment à l’article 139-3 du décret du 25 mars 2016 relatif aux modifications du marché public, et plus particulièrement dans le cas où « la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ». Là encore, on se situe au cœur du sujet dès lors que la diligence est directement liée au professionnalisme, et donc aux compétences des acheteurs publics en termes de formation – initiale et continue -, d’organisation et bien entendu de savoir-faire. On se situe bien dans une subjectivité certaine, qui appelle une approche au cas par cas, collectivité par collectivité et qui n’est pas sans rappeler les méthodes utilisées par le juge pénal.

En matière de délit de favoritisme, ce dernier ne s’attache pas nécessairement au caractère intentionnel ou non de l’irrégularité constatée mais plutôt à la diligence de son auteur ; c’est-à-dire sa formation, sa carrière et sa pratique de l’achat public, ainsi qu’à l’organisation de la structure au sein de laquelle il exerce – ou qu’il dirige. Si la diligence est ainsi entendue comme un « devoir de professionnalisme », elle fait donc intrinsèquement partie de la déontologie de l’acheteur public.

La neutralité et l’impartialité

Enfin, la neutralité et l’impartialité, que l’on peut traiter ensemble tant elles sont liées. Elles font bien sûr penser au statut des fonctionnaires, et à l’obligation de neutralité qui leur est imposée de façon particulièrement étendue (comme indiqué à l’article 1 de la loi du 20 avril 2016, modifiant le chapitre IV de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires : « le fonctionnaire doit assurer ses fonctions à l’égard de tous les administrés dans les mêmes conditions, quelles que soient leurs opinions religieuses ou politiques, leur origine et leur sexe, et doit s’abstenir de manifester ses opinions »). La neutralité est fondamentalement liée à l’égalité de traitement des candidats et appelle à une vigilance permanente des acheteurs dès le stade de la préparation des marchés et concessions, surtout si le sourcing est pratiqué.

Mais cette obligation de neutralité dans l’achat public prend une tout autre ampleur depuis quelque temps, à travers le principe d’impartialité reconnu par le Conseil d’Etat : « Au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence » (1). Il s’agit, dans la décision rendue par le Conseil d’Etat, de sanctionner le doute : il n’est en effet pas nécessaire de démontrer que l’égalité de traitement a été rompue mais simplement de justifier que la situation est à l’origine d’un doute légitime quant à l’impartialité de l’acheteur. En l’espèce, cela concernait le cas d’un acheteur public dont l’assistance à maîtrise d’ouvrage avait contribué à la rédaction des clauses techniques particulières d’un marché et à l’analyse des offres des candidats, alors que cette personne avait exercé des fonctions importantes au sein de l’une des entreprises candidates qu’elle n’avait quittée que depuis moins de deux ans.On entre en fait ici dans la problématique très actuelle du conflit d’intérêts, mis en avant par la jurisprudence européenne il y a plusieurs années (2). Elle est aujourd’hui introduite dans les textes, tant européens – directives de février 2014 – qu’internes.

On peut citer à ce titre l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 (article L.2141-10 du code de la commande publique) : « Constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ». Le périmètre de l’intérêt est donc particulièrement étendu, et comprend les liens familiaux voire amicaux entre acheteurs et opérateurs économiques ; ce qui laisse une grande marge d’appréciation à ceux qui sont chargés de contrôler et de juger de telles situations.

Alors, face à cet enchevêtrement de devoirs, ces obligations de probité, de diligence, de neutralité et d’impartialité, comment doit se positionner l’acheteur public ? Les acheteurs sont-ils suffisamment préparés pour remplir jusqu’au bout le rôle d’« incorruptible » qui doit être le leur ? Les règlements intérieurs des achats dont se dotent les collectivités et qui comportent des volets sur la déontologie et la prévention des situations pénalement répréhensibles suffisent-ils à empêcher toute dérive et toute tentation ?

La très grande majorité des acheteurs est sans nul doute honnête et essaye d’exercer son métier de la façon la plus efficace et la plus respectueuse de la réglementation possible. Par ailleurs, entre les lois et règlements existants, sans oublier la jurisprudence tant administrative que pénale, le volet normatif est suffisamment- trop ? – élaboré pour encadrer toutes les dérives possibles. Pour paraphraser le sociologue Michel Crozier, on ne change pas la société par décret (3), et donc tout abus de réglementation a ses propres limites.

Terminons ces lignes en citant Jean Bodin, jurisconsulte et économiste du XVI e siècle, pour qui il n’était « de richesse que d’hommes ». Sans doute faut-il aller au-delà des textes et des juges et faire confiance à ceux qui sont chargés d’acheter pour 200 milliards d’euros chaque année. Il s’agit là d’un pari à la Pascal qu’il ne faut pas hésiter à prendre et à assumer.

Domaines juridiques

Notes

Note 01 CE, 14 octobre 2015, req. n° 390968. Retour au texte

Note 02 CJCE, 3 mars 2005, aff. C-21/03 C-34/03 : une personne ayant participé aux travaux préparatoires d'un marché peut se retrouver dans une situation susceptible d'aboutir à un conflit d'intérêt en ce sens qu'elle peut, sans en avoir même l'intention, si elle est elle-même soumissionnaire pour le marché en cause, influencer les conditions de celui-ci dans un sens qui lui est favorable. Retour au texte

Note 03 Michel Crozier, « On ne change pas la société par décret », Grasset, 1979. Retour au texte

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