Fonction publique : « un projet de loi générateur d’insécurité juridique »

Fonction publique : « un projet de loi générateur d’insécurité juridique »
Quels sont, à ce stade de la discussion sur le projet de loi de transformation de la « fonction publique » adopté par les députés, les risques de contentieux ou les points de vigilance ? Lorène Carrère, avocate au cabinet Seban et associés spécialiste du droit de la fonction publique, livre sa vision du texte qui fait l’objet d’une procédure accélérée. Les débats parlementaires reprennent en commission des lois du Sénat le 12 juin.
Mon avis
Je n’ai pas relevé que le projet de loi est générateur d’insécurité juridique. Il faudrait plutôt et surtout être vigilent lors de l’établissements des décrets d’application.

L’un des axes fort du projet de loi est l’élargissement du recours aux contractuels.
Quelle lecture faites-vous du dispositif proposé à ce stade ?
Projet de loi a été conçu dans l’optique de fluidifier les procédures. Mais le manque de précisions est problématique et pourrait conduire à du contentieux si elle ne sont pas apportées. Il faut en tout cas être vigilant sur les modalités de plusieurs dispositifs, je pense notamment au « contrat de projet ». Le texte fixe pour certains cas une limite très souple : « dans la limite d’une durée de six ans« . Je m’interroge, dans ce cas, sur le droit de l’agent à bénéficier de l’indemnité de rupture anticipée du contrat puisque ce dernier n’a pas vraiment de terme. Il n’est pas encore non plus précisé ce que recouvrent les notions de projet ou d’opération : la création d’un service pourrait-elle être ainsi qualifiée de projet ? Il ne faudrait pas que les missions habituelles, telle que l’encadrement, le soient.
Mon avis
Tout d’abord, il faudrait analyser le dispositif de fluidifier les procédures surtout dans la fonction publique de l’Etat, un peu pour le FPH et moins dans la FPT.
En ce qui concerne les contrats la FPT est bien « rôdée » dans le domaine.
Je pense que le contrat de projet pourrait se comparer à un contrat de chargé de mission dans la FPT.
Bien sûr, reste les décrets d’application à paraître en ce qui concerne la rupture de contrat et les indemnités qui y sont liées.
On pourrait comparer aussi à un contrat d’un agent sur emploi fonctionnel mais ce dernier étant lié à la durée du mandat de l‘autorité ou peut être rompu pour incompatibilité sous conditions.
En ce qui concerne le terme, le projet de loi fixe une limite « dans la limite d’une durée de six ans » donc, la durée pourrait être moins longue et, je pense que les textes règlementant la matière disposent de plusieurs cas de figure.
En ce qui concerne la dénomination de projet ou d’opération, devrait être bien déterminé mais à mon sens correspond à certains postes existants dans la FPT.
Par contre, il serait peut-être bien de préciser, si sur ces postes, un agent titulaire peu l’exercer par voie de détachement et regagner son poste le cas échéant.
Et comme vous le relevez, il faudrait préciser s’il s’agit de postes de direction. Iil me semble avoir lu qu’il y aurait aussi pour la catégorie B (poste d’encadrement)
En ce qui concerne le contrôle de la légalité, en effet, je pense que les services des Préfets y pensent certainement.

Le détachement d’office vers le privé vous pose aussi question…
Oui : alors que le détachement intervient normalement à la demande du fonctionnaire, le texte prévoit un détachement d’office lorsque l’activité d’une personne morale de droit public sera transférée à une personne de droit privé, avec toutefois un maintien de sa rémunération et même un alignement sur les salaires versés aux salariés occupant des fonctions équivalentes. Mais à aucun moment il n’est précisé ce qui se passe si le fonctionnaire refuse ce détachement…
Mon avis
Lors de l’application de l’acte II de la décentralisation, avec maintien de salaires
Il serait bien que les décret d’application prévoient une possibilité de choix aux fonctionnaires, à l’instar de ce qui était prévu pour le transfert de personnels dans l’ACTE II de la décentralisation (exemple permutation interne, réorganisation de services…)
A noter que les CAP ne se penchent pas « que » sur la nécessité de transfert mais aussi et surtout, dans l’intérêt de l’agent, comparer la situation sur le poste actuel et celui du détachement (problème géographique, familial, santé….)
Comment percevez-vous l’arsenal déontologique prévu pour encadrer les mobilités public-privé ?
Pour les agents partant vers le secteur privé, ce sera à l’employeur d’apprécier le risque déontologique et, s’il considère qu’il y a un doute, de saisir son référent déontologue puis, si un risque est identifié, la Haute autorité de la transparence de la vie publique.
Le risque est de faire peser sur l’employeur une lourde responsabilité, surtout s’il ne détecte pas une situation de prise illégale d’intérêt qui ferait courir un risque pénal à l’agent. C’est un vrai danger de la réforme.
Mon avis
Oui je suis d’avis, il suffirait d’y réfléchir sur une clause pour le risque encouru
Autre mesure phare, les accords dérogatoires à la durée légale de travail seront supprimés…
Il s’agit d’harmoniser le temps de travail dans la fonction publique avec le secteur privé. Dans la FPT, les accords dérogatoires à la durée légale de travail (1 607 heures) seront supprimés d’ici à 2022. Mais rien n’a été dit sur les conditions dans lesquelles les négociations auront à être menées, ni selon quelles contreparties. Quelles seront les marges de négociation ?
Mon avis
Les représentants syndicaux ne manqueront pas, à mon avis, de faire la lumière sur le sujet
L’État garde le monopole sur les rémunérations et le pouvoir d’achat de manière générale. Les autres négociations seront conclues dans le cadre d’accords locaux (1). Quel pourrait être leurs impacts?
Le risque d’accroître les disparités entre les collectivités, et d’entrainer de facto de la distorsion en terme d’attractivité pour les agents, est manifeste.
Mon avis
Je ne comprends pas la question, de disparités entre collectivités ou entre fonctions publiques ?

Quel est votre point de vue sur le rétrécissement du champ des compétences des commissions administratives paritaires (CAP) ?
La suppression des avis des CAP préalablement aux fusions de collectivités ou d’établissements publics permet de fluidifier des procédures complexes et sans apport réel. Quant à la suppression de leur avis en cas de « mutation dans l’intérêt du service », c’est un changement de paradigme. Cette saisine matérialisait le dialogue social, l’employeur public devant justifier devant l’organisme paritaire la nécessité d’une telle mutation. Le débat ne se posera donc plus que devant le tribunal administratif. Est-ce que cela va pousser les agents à aller plus directement au juge ? Ce sera en tout cas leur seul recours.
Mon avis
Je n’ai pas la même vision. Il s’agit à mon sens une fusion des commissions qui, en raison de leur composition méritait en effet d’être fusionnées.
Le gouvernement rassure sur le fait que de nombreuses précisions seront apportées via les 11 ordonnances et 35 décrets d’application prévues…
Je rappelle que la DGAFP n’a toujours pas terminé la publication des décrets relatifs au Rifseep (Régime indemnitaire créé en 2014 tenant compte des fonctions, des sujétions, de l’expertise et de l’engagement professionnel…) C’est un vrai sujet pour nous, juristes, car tant que nous n’avons pas les textes d’application, la norme ne peut pas s’appliquer. Il y a une grande attente s’agissant de la rupture conventionnelle, or on ne pourra pas en faire sans décret.
Mon avis
Les modalités de mise en œuvre du RIFSEEP dans la fonction publique territoriale et les conditions de mise en paiement du régime indemnitaire sont précisées
S’agissant du RIFSEEP, l’article 88 de la loi du 26 janvier 1984 précitée précise ainsi que « Lorsque les services de l’Etat servant de référence bénéficient d’une indemnité servie en deux parts, l’organe délibérant détermine les plafonds applicables à chacune de ces parts et en fixe les critères, sans que la somme des deux parts dépasse le plafond global des primes octroyées aux agents de l’Etat ».
Les collectivités ont l’obligation de mettre en place les deux parts (IFSE et CIA) quand bien même le CIA peut ne pas être versé aux agents (caractère facultatif du CIA).
Ainsi, l’organe délibérant après avoir défini les groupes de fonctions doit arrêter les montants plafonds pour chacun des groupes de fonction pour la part IFSE et la part CIA.
La fonction publique territoriale s’est toujours « calquée » sur les primes octroyées aux agents de l’ETAT
C’est mon avis
Annick Marie FOLIO