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Commande publique

Quelle est la portée de l’obligation de création d’une société dédiée à l’exécution d’une DSP ?

Publié le 04/03/2019 • Par Auteur associé • dans : Réponses ministérielles

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Réponse du ministère de la cohésion des territoires : Dans le cadre de la procédure de passation prévue aux articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales (CGCT), la collectivité délégante qui souhaite la création d’une société dédiée à l’exécution de la délégation de service public, dans un objectif de meilleure transparence financière par exemple, doit en informer le plus tôt possible les candidats. Cette information substantielle doit être portée à la connaissance des candidats via l’avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation. La collectivité délégante doit ainsi préciser les principales caractéristiques de la société à constituer (forme juridique, objet exclusivement dédié à l’exploitation du service public, moyens financiers et humains, gouvernance).

En outre, l’autorité délégante peut exiger du soumissionnaire la transmission d’une notice explicative sur la future société afin de s’assurer que cette entité présente les garanties professionnelles et financières nécessaires à la continuité du service public.

L’ensemble des offres doit contenir un engagement sur la création d’une société dont l’objet est exclusivement consacré à l’exécution du service public. Le manquement du soumissionnaire à ces prescriptions peut conduire à un rejet de l’offre par la collectivité délégante. Ces informations données aux candidats sur le choix de la collectivité de recourir dès le début de la procédure à une société ad hoc permettent de garantir le respect des principes généraux du droit de la commande publique (libre accès à la commande publique, transparence de la procédure, égalité des candidats). Si la collectivité ne préconise pas expressément le recours à une société ad hoc et n’examine pas les offres reçues à l’aune de ce critère, il semble néanmoins opportun que les candidats qui remettent une offre précisent clairement les modalités selon lesquelles serait gérée la délégation de service public. Il revient en tout état de cause à la commission visée à l’article L. 1411-5 du CGCT d’examiner quelles sont les offres les plus satisfaisantes au regard des critères d’attribution énoncés avant d’éventuelles négociations avec tel ou tel soumissionnaire de l’autorité habilitée à signer la convention.

D’une manière générale, s’agissant du recours à une société dédiée, il convient enfin de rappeler que le Conseil d’État a estimé que la substitution entre le titulaire du contrat et la société dédiée devait intervenir au début de l’exécution avec le consentement de la collectivité publique à laquelle il revient de s’assurer que la société ad hoc, subrogée dans l’ensemble des droits et obligations initiales de la délégation, sera en mesure d’assurer la continuité du service public et l’égalité de traitement des usagers..

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