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Codification

Le code de la commande publique, un outil complexe à utiliser par les praticiens

Publié le 09/01/2019 • Par Auteur associé • dans : Analyses juridiques, France

Code
D.R.
Les ordonnances de 2015 (marchés publics) et 2016 (concessions), et de nombreux textes sont abrogés. Les acheteurs devront appliquer un code de la commande publique unique. Plusieurs lois et textes réglementaires demeurent en vigueur et des lois importantes adoptées en 2018 n'ont pas été intégrées. Or les praticiens doivent les appliquer.

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Jérôme MICHON

Jérôme MICHON

professeur en droit des marchés publics et privés à l'Ecole spéciale des travaux publics, du bâtiment et de l'industrie ; président de l'Institut de la commande publique (AMO, conseils, audits, formations)

Après de nombreuses tentatives, toutes soldées par un échec, les travaux effectués ces deux dernières années auront débouché sur la consécration du premier code de la commande publique (CCP) de l’histoire juridique française.

Ce sont plus de 1 700 articles que les praticiens devront maîtriser d’ici le 1 er avril 2019, complétés par d’autres textes normatifs non codifiés et demeurant en vigueur. Il faudra jongler au quotidien (au minimum !) avec le volet législatif de ce nouveau CCP issu de l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 mais aussi avec son volet réglementaire issu du décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018.

Codification duale

Le CCP est découpé en trois parties : la première fournit une liste de définitions et leur champ d’application ; la deuxième est consacrée aux marchés publics ; la dernière, aux concessions. Etant précisé que les marchés de partenariat sont intégrés dans le volet « marchés publics ». Toutes les formes de contrats susceptibles d’être établies par l’administration ne sont pas codifiées, mais la summa divisio européenne est désormais intégrée dans un même corpus unifié de la commande publique.

Concernant le décret n° 2018-1075, les articles dont le numéro est précédé de la lettre « R » correspondent à des dispositions relevant d’un décret en Conseil d’Etat. Alors que ceux dont le numéro est précédé de la lettre « D » visent des dispositions relevant d’un simple décret (non pris en Conseil d’Etat).

L’origine normative des différents textes est ainsi respectée, avec une numérotation similaire entre la partie législative et réglementaire, permettant ainsi d’établir le cas échéant une version consolidée, facilitant son utilisation.

Principes communs

L’une des nouveautés du CCP réside dans son « titre préliminaire », qui énumère des principes fondamentaux de la commande publique, applicables à tous les contrats relevant dudit code. Il est ainsi précisé que les acheteurs et autorités concédantes choisissent librement, pour répondre à leurs besoins, d’utiliser leurs propres moyens ou d’avoir recours à un contrat de la commande publique. Ce rappel revient à souligner la libre définition d’une politique d’achat par les entités acheteuses (externalisation ou pas, location ou achat, marché ou concession, marché classique ou marché de partenariat, etc.).

Les contrats de la commande publique sont conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Et quelle que soit la dénomination du contrat conclu, ils relèvent soit des marchés publics, soit des concessions (sous réserve d’éventuelles dispositions particulières).

Parmi les principes fondamentaux se trouvent celui d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique, la liberté d’accès et le principe de transparence des procédures (CCP., art. L.4). Cela contribuant à assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Des conditions d’accès à la commande publique sont établies par le CCP. Des opérateurs économiques ayant fait l’objet de mesures d’exclusion, ne peuvent pas remporter un tel contrat. Enfin, dans un contexte de plusieurs pratiques de contrats de faible montant parfois tacitement reconduits indéfiniment, l’article L.5 du CCP rappelle que tous les contrats de la commande publique doivent absolument avoir une durée limitée.

Jurisprudence

En ce qui concerne la qualification juridique des contrats, l’article L.6 établit qu’il s’agit forcément de « contrats administratifs ». Mais ceux relevant de catégories spéciales (1) sont des contrats administratifs s’ils sont conclus par des personnes morales de droit public ; si l’autorité contractante exerce un pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat ; s’ils ont pour objet l’exécution d’un service public respectant le principe de continuité de celui-ci ; si le cocontractant poursuivant l’exécution du contrat a droit à une indemnité en cas d’événement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat ; ou si l’autorité contractante peut modifier ou résilier unilatéralement le contrat (dans les conditions prévues par le CCP). Cela revient à codifier la pratique des tribunaux se livrant à une appréciation au cas par cas des clauses des contrats.

Les enseignements de la jurisprudence ont été intégrés, également pour la définition d’une offre anormalement basse, sur la possibilité de conclure une concession en cas d’urgence sans publicité ni mise en concurrence, ou concernant le régime des biens de retour.

Un code vivant

Le code contient en lui-même les ferments de son évolution. Il est, de l’aveu même du ministère de l’Economie (2), un code « vivant », avec une particularité : toute nouvelle loi modifiant de près ou de loin les règles de la commande publique n’a pas vocation à être intégrée d’office dans la partie législative de ce nouveau code. Les pouvoirs publics se réservent le droit de considérer ladite loi comme étant « expérimentale » ou provisoire, n’ayant donc pas vocation à être inscrite dans le marbre. Le fondement même de cette subtilité réside dans le constat que le droit de la commande publique est avant tout régi par les directives européennes, qu’une loi française ne saurait contredire en vertu des principes constitutionnels.

De plus, les rédacteurs ont prévu une parade aux oublis : les dispositions de la partie législative du CCP qui mentionnent, sans les reproduire, des dispositions soit d’autres codes, soit de textes législatifs sont de plein droit modifiées. Les références à des dispositions abrogées par l’ordonnance relative au CCP sont remplacées par celles correspondantes du CCP. Enfin, dans toutes les dispositions législatives en vigueur, pour les contrats passés en application du CCP, les références aux anciennes ordonnances (3) s’entendent comme faisant référence au code de la commande publique, pour autant que lesdits contrats relèvent de leur champ d’application.

D’autres lois demeurent

Le nouveau CCP ne se suffit pas à lui-même : des règles provenant de lois adoptées fin 2018 ne sont pas intégrées, alors que le praticien doit les appliquer. On pense à la loi issue des états généraux de l’alimentation (4), à la loi dite « Elan » (5) ou à la transposition de la directive sur la facturation électronique.

De plus, certains textes législatifs ne sont pas abrogés en totalité : il en est ainsi de la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite « MOP », abrogée « à l’exception du dernier alinéa de l’article 1 er ». L’article 4 de l’ordonnance précitée entreprend, par ailleurs, un toilettage des termes de différents codes, qui continuent à prévoir des dispositions applicables à la commande publique : code de la construction et de l’habitation, code de l’énergie, code de justice administrative, code monétaire et financier, code des transports, code de l’urbanisme, code de la voirie routière, etc.

Enfin, le CCP sera modifié ultérieurement, puisqu’il n’impose pas encore la signature électronique pour les contrats de la commande publique (6) ou n’exclut pas les services juridiques de représentation en justice de son champ d’application ou toute mise en concurrence d’achats innovants inférieurs à 100 000 euros. Ces modifications étant envisagées par les pouvoirs publics. Pareillement, les cahiers des clauses administratives générales devraient être réécrits prochainement.

Incohérences

L’ordonnance et le décret fondateurs du nouveau CCP comportent malheureusement certaines coquilles rédactionnelles qui seront probablement corrigées à l’occasion d’une prochaine réforme. Par exemple, l’article 20-III de l’ordonnance n° 2018-1074 précisant les conditions d’entrée en vigueur du code (sujet pour le moins important) renvoie aux « dispositions de la section 2 du chapitre II du titre IX du livre I er de la première partie du code ». Or ce livre I er de la première partie du code ne comporte que deux titres, et donc aucun titre IX !

Les rédacteurs se sont efforcés de prévoir une similitude de structure entre l’ordonnance et le décret, prévoyant même des sections vides (sans disposition législative ou réglementaire), mais les intitulés ne sont pas tous identiques et le déroulé de l’ordonnance n’est parfois pas respecté par le décret.

Entrée en vigueur

Le nouveau code constitue le régime de droit commun pour la passation et exécution de marchés publics et concessions. Il s’applique aux contrats pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis envoyé à la publication depuis le 1er avril 2019. Mais plusieurs exceptions existent. Les dispositions relatives aux modifications des contrats de concession s’exercent également aux contrats conclus ou pour lesquels une procédure a été engagée ou un avis envoyé pour publication avant le 1 er avril 2016 (date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016).

Les dispositions des articles L.3131-2 (al. 1), L.3131-3 et L.3131-4 du CCP concernent les contrats concédant un service public pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis envoyé à la publication à compter du 9 octobre 2016 (date d’entrée en vigueur de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique). Enfin, les obligations figurant en partie 1, livre 1, titre IX, chap. II, section 2 du CCP (sic) et en partie 3, livre 1, titre III, chap. III, section 2, procédant à la codification du titre IV de la loi du 28 janvier 2013, s’appliquent aux contrats conclus à compter du 16 mars 2013 (date d’entrée en vigueur de cette loi).

Domaines juridiques

Notes

Note 01 Cf. partie 2, livre V et partie 3, livre II du CCP. Retour au texte

Note 02 Lire l'interview de Laure Bédier, directrice des affaires juridiques de Bercy : « Le droit de la commande publique est appelé à évoluer », « La Gazette » du 7 janvier 2019, p. 48-49. Retour au texte

Note 03 Ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 (marchés publics) et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 (concessions). Retour au texte

Note 04 Loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous. Retour au texte

Note 05 Loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique. Retour au texte

Note 06 Mais attention, le parallélisme des formes impose une telle signature, si un candidat a remis une offre déjà signée électroniquement (comme le confirme la DAJ du ministère de l'Economie dans ses guides sur la dématérialisation). Retour au texte

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