Le code de la commande publique est là : à vous de jouer !

« Nous avons réussi à rédiger un code « Par » et « Pour » les acteurs de la commande publique, et au service des opérateurs économiques ». Laure Bédier, directrice des affaires juridiques de Bercy (DAJ) répondait, avec un bel entrain, aux questions des acheteurs publics réunis à l’occasion de la conférence annuelle de l’Association des acheteurs publics (AAP) organisée à l’Hôpital Sainte-Anne, à Paris, le 30 novembre 2019. Une présentation officielle du CPP a été publiée quelques jours plus tard au Journal Officiel du 5 décembre 2018 ⁽¹⁾.

Pour être complet, « il sera être enrichi par la publication de plusieurs arrêtés » : le 6 décembre, lors du Congrès des entreprises publiques locales qui se tenait à Rennes, M. Dingremont, lui aussi de la direction des affaires juridiques, a ainsi indiqué que « d’ici la fin 2018, sera publiée une série d’arrêtés qui constitueront la partie « Annexes » du CCP ».

C’est donc bien un « CCP 2019 » au complet que nous pouvons d’ores et déjà découvrir. Laure Bédier invite le monde de la commande publique à se l’approprier dès à présent. Une phase d’appropriation qui ne devrait pas, selon la DAJ, poser de réelles difficultés. D’une part, parce que la consultation publique et le travail avec les experts de la commande publique ont été, aux dires de Laure Bédier, particulièrement efficaces. D’autre part parce que cette codification a consisté en un travail de simplification, d’harmonisation et de renumérotation du droit déjà en vigueur.

Un gros bébé de 1747 articles

C’est un bon gros code comme on les aime : 1 747 articles ! La critique est aisée, mais en réalité, et compte tenu du nombre de textes qu’il regroupe, le corpus d’articles « commande publique » serait réduit d’environ 40 %. Le CPP regroupe et organise les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession. Il rassemble l’ensemble des règles qui figuraient jusqu’ici dans des textes épars, telles que les règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses relations avec la maîtrise d’œuvre privée, à la sous-traitance, aux délais de paiement ou à la facturation électronique.

L’option d’un code de la commande publique de structure analogue à celle du Code des relations entre le public et l’administration (CRPA), consistant à regrouper par thématiques ou phases procédurales les parties législatives et réglementaires n’a pas été retenue. «Une telle architecture aurait été une source de complexification importante, notamment pour un code qui compte, à ce jour, pas moins de 1747 articles », explique la DAJ.

A droit constant ?

Si la phase d’appropriation ne devrait pas poser, aux dires de la DAJ, de difficulté, c’est parce que cette codification s’est faite à droit constant. Ce qui ne signifie pas qu’il ne comporte pas déjà certaines nouveautés. En outre, certains dispositions nouvelles pourraient rapidement y être introduites, issues de lois récemment adoptées ou en cours de vote. « Il n’y aura pas de surprises », affirme Laure Bédier. Vrai… et faux en même temps. Car il y aura bien des nouveautés.

« A droit constant », cela implique aussi la prise en compte de la jurisprudence. « Mais, explique la DAJ, nous n’avons repris que les jurisprudences les plus anciennes et bien établies ». Ainsi, s’agissant des marchés publics, seront repris les apports jurisprudentiels sur la définition de l’offre anormalement basse, la prise en compte de la force majeure ou les pouvoirs de modification unilatérale de l’acheteur. Et s’agissant des concessions, le code reprendra la jurisprudence récente en matière de concession provisoire, de biens de retour et de droit au maintien de l’équilibre économique.

Changement de nature

Attention, « à droit constant » ne signifie pas non plus « figé ». Qui plus est, le CCP 2019 est d’une nature nouvelle : il comporte désormais des dispositions législatives. Et le risque, c’est de voir le futur code malmené par le législateur. Et particulièrement à l’occasion du vote de lois « de circonstances », celles prises en fonctions de considérations purement politiques, ou sous le feu de l’actualité. On pense par exemple à la proposition de loi n° 1316, tendant à exempter les communes de moins de 100 habitants des procédures de passation, pour faciliter le quotidien des élus. Laure Bédier l’a reconnu lors de la conférence de l’association des acheteurs public : « oui, nous serons challengés, mais c’est bien un signe de vitalité et d’ancrage dans la réalité ». Une vitalité qui permet de prendre en compte assez rapidement les projets ou propositions de lois en cours.

Déjà, de nouvelles dispositions prévues

Il est bien d’ores et déjà prévu d’intégrer de nouvelles dispositions , « mais uniquement les textes à vocation pérenne, et non les textes votés à titre expérimental ». Ainsi, le projet de loi portant à 100 000 euros l’achat innovant, très soutenu par le Gouvernement, sera bien une « expérimentation ». Il ne pourrait être intégré au code qu’une fois tous les enseignements de cette expérimentation tirés. Quoi qu’il en soit, ce ne sera pas open bar !», considère Laure Bédier. Et les principes de la commande publique seront respectés.

Seront en revanche probablement rapidement intégrées au code de la commande publique :

• les dispositions en matière de restauration collective issues de la loi du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous ;
• les dispositions de la loi Elan concernant la commande publique ;
• certaines dispositions relative à la « dé-surtransposition », et notamment la sortie des règles de la commande publique des marchés de prestations juridiques, au titre de la relation de confiance qui prévaut entre l’avocat et son client ;
• les dispositions du projet de décret portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique (diminution du montant maximal de la garantie de retenue, révision de prix pour l’achat de produits alimentaires et agricoles, mesures d’accompagnement d de la dématérialisation, interdiction des ordres de services à « 0 euros » et facturation électronique).

Et la jurisprudence  ?

A droit constant, cela implique aussi la prise en compte, selon la DAJ, « des jurisprudences les plus anciennes et bien établies ». Ainsi, en ce qui concerne des marchés publics, seront collectées celles sur la définition de l’offre anormalement basse, la prise en compte de la force majeure ou les pouvoirs de modification unilatérale de l’acheteur. S’agissant des concessions, le code reprendra la jurisprudence en matière de concession provisoire, de biens de retour et de droit au maintien de l’équilibre économique.

Mais après ?

La dématérialisation de la commande publique reste un chantier en cours. Tant que la signature électronique ne sera pas obligatoire, on ne pourra pas considérer que la commande publique est passée à la dématérialisation complète. « Pour l’heure, nous travaillons à la régularisation des offres papiers : une offre papier pourra être régularisée par en envoi postérieur sous forme électronique. Et l’acheteur aura le choix de régulariser, ou non », explique la DAJ. Et dès à présent, le chantier sur la publication sur les avis d’attribution des marchés débute.