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[Tribune juridique] Commande publique

Acheteurs publics : les cinq points d’attention à porter à la loi Elan

Publié le 29/11/2018 • Par Auteur associé • dans : France, Tribune

Fotolia_81077762_M© hcast-Fotolia
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Commissions d’appel d’offres (CAO), construction de logements, marchés de conception-réalisation... La loi Elan mérite que les praticiens de la commande publique s’y intéressent, pour cinq raisons essentielles selon Raphael Apelbaum et Alain de Benelet (avocats- LexCase).
Raphael Apelbaum

Raphael Apelbaum

Avocat - Lexcase

De façon inattendue, la loi portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (dite « Loi Elan ») a apporté quelques modifications au droit de la commande publique. Entre clarification et simplification, s’agissant de la Commission d’appel d’offres des collectivités et des OPH, et réelles innovations s’agissant du recours au marché de conception-réalisation, la loi Elan mérite une attention particulière des praticiens.Et ce pour cinq raisons.

Raison 1 – Clarification des règles des CAO des collectivités territoriales

La loi Elan a clarifié les conditions d’intervention de la Commission d’appel d’offres (CAO) et sécuriser les procédures des collectivités territoriales. Désormais, l’interprétation de la DAJ a été choisie par le législateur afin de satisfaire l’objectif de simplification des procédures.

Comme l’indique l’étude d’impact : « Cette dernière interprétation [i.e l’interprétation littérale] conduit à un élargissement des compétences de la CAO qui va à l’encontre des objectifs de simplification des procédures de la commande publique qui ont guidé l’élaboration des directives et de leurs textes de transposition. Elle a pour conséquence de reconnaître à la CAO une compétence pour l’attribution de marchés publics tels que les marchés de maîtrise d’œuvre passés après concours ou encore les marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques alors même que ces marchés publics ne sont actuellement pas attribués par la CAO. En conséquence, la mesure proposée consiste à préciser la compétence des CAO pour les marchés publics dont la valeur estimée est supérieure aux « seuils européens », afin de la circonscrire aux seuls marchés publics passés en application desdites procédures formalisées en raison de la valeur estimée du besoin auquel ils répondent » (1).

Désormais, la CAO ne sera obligatoire que si le marché dépasse les seuils de procédure formalisée et est passé selon une procédure formalisée.

Raison 2 – Homogénéisation des règles des CAO des OPH avec les organismes privés

Le cadre juridique des CAO des offices publics de l’habitation (OPH) est également simplifié par loi Elan. Son article 69-III de la loi homogénéise les pratiques des CAO pour les organismes HLM, nonobstant leur statut public ou privé, et les laisser organiser librement la composition, les modalités de fonctionnement et les pouvoirs de la CAO. Ces dispositions sont applicables pour les marchés dont l’avis de publicité est postérieur au 23 novembre 2018.

Alain de Benelet -LexCase

Alain de Benelet – Avocat -LexCase

Raison 3 – Prorogation du dispositif dérogatoire pour la construction de logements locatifs aidés par l’Etat sous la forme de marché de conception-réalisation

Désormais, les organismes HLM et les SEM de construction et de gestion de logements sociaux, soumis à la loi MOP, peuvent conclure (sans limitation temporelle) des marchés de conception-réalisation sans avoir à justifier les motifs traditionnels de recours à ce type de montage (motifs d’ordre technique ou amélioration de l’efficacité énergétique).

Il est à noter que ce dispositif dérogatoire est nouvellement ouvert jusqu’au 31 décembre 2021 aux Centres régionaux des œuvres universitaires et scolaires (CROUS) passant des marchés en vue de la construction de logements étudiants qui constituent des logements locatifs aidés par l’État financés avec le concours des aides publiques (art. 69-I).

Raison 4 – Possibilité jusqu’en 2022 de recourir au marché de conception-réalisation pour les infrastructures et réseaux de communication électroniques

La loi Elan crée une nouvelle catégorie de projets bénéficiant sans condition à la conception-réalisation, c’est-à-dire sans justifier des motifs particuliers liés à la technicité ou à l’amélioration de l’efficacité énergétique.

Jusqu’au 31 décembre 2022, le législateur autorise le recours au marché de conception-réalisation pour l’établissement d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques.

Raison 5 – Validation du recours au marché de conception-réalisation pour les constructions neuves

L’innovation la plus importante de la loi Elan réside dans le fait qu’elle ajoute un nouveau motif général de recours aux marchés de conception-réalisation (art. 69-II). Aux côtés des motifs d’ordre technique et de l’amélioration de l’efficacité énergétique, la loi Elan offre la possibilité de recourir aux marchés globaux pour les constructions neuves « dépassant la réglementation thermique en vigueur ».

Innovation la plus importante : la loi offre la possibilité de recourir aux marchés globaux pour les constructions neuves « dépassant la réglementation thermique en vigueur ».

Les maîtres d’ouvrage public disposeront ainsi d’un nouvel outil pour leurs projets de constructions neuves à la condition de justifier que celles-ci seront plus performantes que les standards de la RT 2012 en vigueur. A ce sujet, l’ « avantage thermique » devra être précisément identifié et mis en avant :

  • soit comme contrainte au sein du cahier des charges en stipulant précisément les éléments sur lesquels l’ « avantage thermique » sera réel ;
  • soit comme objectif général, libre aux candidats de proposer cet avantage sur les différents items de la réglementation (par exemple, 15 % de dépassement à répartir sur plusieurs items).

Notes

Note 01 Etude d’impact, p. 125-126 Retour au texte

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