Par Juliette Vielh et Mélanie Roussel, avocats au barreau de Paris
Doit être particulièrement envisagée par les acheteurs publics – et au premier chef les structures hospitalières – la possibilité de recourir à la procédure d’urgence, prévue par les articles 27 et 28 de la directive 2014/24/UE. La Commission invite les acheteurs à recourir autant que possible à cette faculté, qui permet de garantir, même en cas d’urgence, la conformité aux principes d’égalité de traitement et de transparence.
Un délai ramené à 15 jours
Ainsi le délai de présentation des offres peut-il être ramené à 15 jours dans le cas d’un appel d’offres ouvert, contre 35 jours en temps normal, tandis que dans le cadre de l’appel d’offres restreint, le délai peut être ramené à 15 jours pour la présentation des candidatures et à 10 jours pour la présentation d’une offre, contre 30 jours pour chaque étape en temps normal.
Cette faculté est retranscrite en droit interne respectivement aux articles R.2161-3 du code de la commande publique (CCP), pour les appels d’offres ouverts, et R.2161-6 et R.2161-8, pour les appels d’offres restreints.
Un recours à la procédure négociée sans publicité…
Une autre procédure est également envisagée par la Commission, la procédure négociée sans publication d’un avis de marché, prévue à l’article 32, paragraphe 2, point c de la Directive 2014/24/UE « lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais des procédures ouvertes, restreintes ou concurrentielles avec négociation ».
Cette procédure, retranscrite en droit interne aux articles L.2122-1 et R.2122-1 du CCP, permet aux acheteurs publics d’acquérir des fournitures et des services dans les plus brefs délais en négociant directement avec le ou les opérateurs économiques potentiels, sans publication préalable ni délais minimaux à respecter.
… qui doit rester exceptionnel
La Commission prend le soin de rappeler – était ce bien nécessaire ? – que le recours à cette procédure – qui déroge aux principes fondateurs du traité en ce qui concerne la transparence – doit rester exceptionnel. Elle ouvre toutefois largement son utilisation pour l’ensemble des besoins spécifiques des hôpitaux et autres établissements de santé en termes de traitements médicamenteux, d’équipements de protection individuels, de respirateurs, et plus globalement les équipements techniques et infrastructures supplémentaires nécessaires pour faire face à la crise sanitaire en adoptant une lecture constructive de la notion d’événement imprévisible.
Le droit se rapproche de la pratique…
La Commission estime en effet que la condition d’imprévisibilité est présumée remplie pour les établissements de santé devant faire face à l’augmentation constante des cas de patients atteints du Covid-19, qui ne pouvaient « certainement pas être prévus et planifiés à l’avance et constituent donc un événement imprévisible pour les pouvoirs adjudicateurs ».
Sur ce point, la communication permet de rassurer : de nombreuses voix se sont en effet élevées depuis le début de la crise pour affirmer que l’insuffisance des stocks révélait une mauvaise estimation du besoin. Et l’on sait que dans un tel cas, le recours à des procédures simplifiées ou allégées est généralement mal accueilli par le droit européen.
Sur la base de la communication du 1er avril, les acheteurs hospitaliers pourront s’engager sans crainte – notamment pénale – dans des procédures sans publicité. En somme, le droit se rapproche de la pratique qui rendait une procédure classique totalement irréaliste.
… sans toutefois aller jusqu’au bout d’une lecture constructive du droit positif
Mais la Commission reste frileuse, et ne va pas jusqu’au bout de ce qu’une lecture constructive du droit positif aurait permis d’envisager. L’instance européenne insiste en effet : la procédure négociée sans publicité doit permettre de négocier avec plusieurs opérateurs.
A contrario, l’attribution directe du marché à un opérateur doit être réservée à l’hypothèse où une seule entreprise serait en mesure de respecter les contraintes techniques et de temps imposées par l’urgence impérieuse. Or on sait bien qu’il est souvent délicat de rapporter cette preuve, surtout plusieurs années après les faits…
Il conviendra donc pour les acheteurs de réunir et conserver un minimum de justificatifs des recherches qu’ils ont en pratique effectuées pour trouver un opérateur économique disponible.
Pour les seuls besoins immédiats
Enfin, rappelle la commission, le recours à la procédure négociée sans publicité ne doit être envisagé que pour les seuls besoins immédiats, c’est-à-dire ceux ne pouvant être satisfaits par le respect de la procédure accélérée ou classique de passation.
La question sera particulièrement importante dans la phase de sortie de crise, lors de laquelle les besoins, par exemple de reconstitution des stocks, pourront faire l’objet d’appréciations nuancées.
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