Fermer

Déjà inscrit(e) ?

Mot de passe oublié ?

Identifiant et/ou mot de passe non valides

Nous n’avons pas reconnu votre email, veuillez indiquer un email valide, utilisé lors de la création de votre compte.

Un message avec vos codes d'accès vous a été envoyé par mail.

Pas encore inscrit(e) ?

Inscrivez-vous pour accéder aux services de LaGazette.fr et à la gestion de vos Newsletters et Alertes.

M'inscrire gratuitement

Menu

Déjà inscrit(e) ?

Mot de passe oublié ?

Identifiant et/ou mot de passe non valides

Nous n’avons pas reconnu votre email, veuillez indiquer un email valide, utilisé lors de la création de votre compte.

Un message avec vos codes d'accès vous a été envoyé par mail.

Pas encore inscrit(e) ?

Inscrivez-vous pour accéder aux services de LaGazette.fr et à la gestion de vos Newsletters et Alertes.

M'inscrire gratuitement

[Opinion] Dématérialisation

Raison et Transparence dans la commande publique

Publié le 22/08/2018 • Par Auteur associé • dans : Actu juridique, France, Opinions, Tribune

folie
©Mickaël L adobestock
La dématérialisation complète (à compter du 1er octobre 2018 !) de la commande publique verserait-t-elle dans une approche extrémiste du «tout opendata »? C’est la question que soulève Jérôme Michon, qui constate que cette marche vers la plus grande transparence peut mener, aussi, vers plus de complexité et de lourdeurs administratives…

Ma Gazette

Sélectionnez vos thèmes et créez votre newsletter personnalisée

Jérome Michon

Jérome Michon

Professeur en droit des marchés publics et privés à l’Ecole Spéciale des Travaux Publics, du Bâtiment et de l’Industrie. Assistance à maîtrise d’ouvrage, conseils, audits, formations et optimisation des processus achats.

Cet article fait partie du dossier

La dématérialisation des marchés publics

A la seule initiative des pouvoirs publics français, et non pas dans le cadre de la transposition d’une directive européenne, la réglementation des marchés publics impose la publication des données essentielles d’un contrat relevant de la commande publique. Bravo !

Mais il fallait mener la réflexion jusqu’au bout et ne pas être extrémiste dans le tout « open data », au point d’en arriver à des aberrations incompréhensibles par les praticiens des achats publics, et surtout, qui constituent des lourdeurs administratives totalement inutiles.

Les petits arrangements des « ex avenants »

Il est vrai que l’on ne peut pas dire que les « ex-avenants » (dont la définition juridique n’existe plus, ce qui devrait impliquer de ne plus utiliser cette terminologie) faisaient l’objet d’une transparence exemplaire : souvent adoptés en fin de réunion de l’autorité délibérante, voire exonérés dans bien des cas de faire l’objet d’un nouveau vote, ils étaient avant tout établis entre les parties cocontractantes sans véritable diffusion publique.

Conclus sans passage en commission d’appel d’offres en dessous des seuils européens, notifiés sans transmission préalable au contrôle de légalité préfectoral dans bien des cas, ils permettaient de consacrer bien des arrangements avec la rigueur réglementaire…

Incongruité

A l’occasion des transpositions 2015 et 2016 des nouvelles directives européennes, une obligation de publication des « modifications intervenues en cours d’exécution » a été adoptée. Les différentes typologies de ces « modifications » figurent notamment à l’article 139 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. Or, on y trouve des modifications qui visent la simple application de clauses déjà contractualisées entre les parties, rendues publiques dès le lancement de la consultation (puisque figurant dans les pièces téléchargeables par les candidats potentiels), et qui ne peuvent pas être modifiées en cours d’exécution sans commettre une illégalité.

Conscient de l’incongruité d’obliger une deuxième publicité sur des éléments déjà publics, le Ministère de l’économie a fait machine arrière sur – une partie – du « double open data ».

La raison l’emporte… en partie

L’arrêté du 27 juillet 2018 relatif aux données essentielles dans la commande publique, exonère désormais les « clauses de variation de prix » de cette obligation de – seconde – transparence. La raison l’a emporté.

Car à défaut, les acheteurs auraient dû publier sur leur plateforme de dématérialisation, dans les deux mois au maximum, chaque révision de prix, sous l’angle d’une modification des termes de leur contrat. Et ceci n’aurait pas été réalisé de manière automatique par ladite plateforme, mais bien, dans une démarche manuelle de la part des praticiens. On imagine le travail conséquent que les collectivités territoriales auraient dû réaliser, alors même qu’une clause de révision peut très bien avoir une périodicité de chaque semaine (cf. les cotations hebdomadaires de certaines denrées alimentaires auxquels renvoient les marchés publics de fournitures de tels produits).

Mais manifestement, la réflexion n’a pas été poussée jusqu’au bout : l’exonération des seules clauses de révision de prix est insuffisante. Ce sont tous les cas d’application de la moindre clause contractuelle déjà suffisamment explicite et déjà rendue publique dès le départ, qui auraient dû être dispensés d’une nouvelle publication, au nom du « tout transparent ».

Peut-on m’expliquer quel est l’intérêt de rendre public le fait que l’on applique les termes d’un contrat, dont le contenu a déjà été rendu public ?

Peut-on m’expliquer quel est l’intérêt de rendre public le fait que l’on applique les termes d’un contrat, dont le contenu a déjà été rendu public ?

La vraie transparence qu’il faut prévoir sur les « modifications intervenant en cours d’exécution » devrait porter sur celles qui reviennent précisément à NE PAS appliquer une clause prévue dans le contrat, ou à MODIFIER une telle clause, ou à SUBSTITUER une telle clause, ou à PRECISER ou compléter une telle clause, …

Exiger une «  seconde transparence » ?

Bref, dans les « modifications » définies à l’article 139 du décret précité (et qui est du recopiage fidèle des termes des directives européennes), figurent des actes qui consistent simplement à appliquer la clause d’un marché ; et d’autres actes qui consistent à créer de nouveaux droits et obligations réciproques entre les parties. Ce sont précisément ces nouveaux droits et obligations qu’il faudrait rendre public, car ils ne l’ont pas été antérieurement, puisqu’ils viennent d’être nouvellement conclus entre les parties au contrat.

Exiger une seconde transparence sur ce qui est déjà transparent, relève de la schizophrénie. Il faut vraiment consulter !

Cette distinction aurait dû guider la nécessaire transparence. Aucune nouvelle publication est utile pour la première catégorie (sachant que la clause déjà rendue publique n’est pas modifiée : elle est simplement appliquée). La publication d’un nouvel engagement contractuel modifiant celui rendu public initialement, pourrait en revanche s’imposer : et là, cela vise la seconde catégorie de « modifications » ci-dessus évoquée.

Exiger une seconde transparence sur ce qui est déjà transparent, relève de la schizophrénie. Il faut vraiment consulter !

Nous avons dénoncé à maintes reprises le manque de réflexion sur la logique de la publication obligatoire sur un « profil d’acheteur » (plateforme de dématérialisation) de certaines modifications intervenant en cours d’exécution de contrats relevant de la commande publique. Le message semble avoir été entendu seulement en partie, avec cet arrêté du 27 juillet 2018.

Oui à la transparence ! … mais à condition qu’elle ne crée pas de la lourdeur administrative inutile.

Oui à la transparence ! … à condition qu’il y ait une sanction si elle n’est pas respectée. A défaut, cette nouvelle exigence réglementaire ne sert à rien, car elle ne sera pas respectée.

En attendant, elle est supposée entrer en vigueur le 1er octobre 2018…

Cet article est en relation avec les dossiers

Réagir à cet article
marche online

Nos offres d'emploi

Plus de 1000 offres d'emploi !

TOUTES LES OFFRES D'EMPLOI

Aujourd'hui sur les clubs experts gazette

Nos services

Prépa concours

CAP

Évènements

Gazette

Formations

Gazette

Commentaires

Raison et Transparence dans la commande publique

Votre e-mail ne sera pas publié

Déjà inscrit(e) ?

Mot de passe oublié ?

Identifiant et/ou mot de passe non valides

Nous n’avons pas reconnu votre email, veuillez indiquer un email valide, utilisé lors de la création de votre compte.

Un message avec vos codes d'accès vous a été envoyé par mail.

Pas encore inscrit(e) ?

Inscrivez-vous pour accéder aux services de LaGazette.fr et à la gestion de vos Newsletters et Alertes.

M'inscrire gratuitement