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Commande publique

Comment dématérialiser la passation des marchés publics

Publié le 29/05/2018 • Par Auteur associé • dans : Fiches méthode, France

Internet Concept
Fotolia
La plateforme de dématérialisation - ou profil acheteur - est l'outil indispensable à l'acheteur public en vue de respecter ses obligations. En principe, les offres et les candidatures papier ne doivent plus être acceptées par les collectivités à partir du 1er octobre 2018.

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Bastien David

Avocat, cabinet Goutal, Alibert et associés

Cet article fait partie du dossier

Retour sur la dématérialisation des marchés publics

Se doter d’un profil acheteur

Au sens strict, la dématérialisation correspond à la suppression de tout support physique au profit de fichiers informatisés, afin notamment de faciliter le stockage des informations. En matière de marchés publics, la dématérialisation des procédures de passation a été consacrée par un outil : le profil acheteur.

Celui-ci est défini par l’article 31 du décret du 25 mars 2016 comme une « plateforme de dématérialisation permettant notamment aux acheteurs de mettre les documents de la consultation à disposition des opérateurs économiques par voie électronique et de réceptionner par voie électronique les documents transmis par les candidats et les soumissionnaires ». Les modalités techniques du profil acheteur ont été précisées par l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs.

La plateforme devra permettre aux acheteurs, notamment, de publier les avis d’appel à la concurrence et de les modifier, de mettre à la disposition des opérateurs les documents de la consultation, de réceptionner les candidatures et les offres, et de répondre aux questions des opérateurs. L’interface du profil devra parallèlement permettre aux opérateurs de consulter les procédures en cours, de télécharger les documents de la consultation et, bien entendu, de déposer leur candidature et leur offre.

Quelques fonctionnalités devront également être mises en œuvre selon le type de procédures de passation du marché. Ainsi, le profil acheteur devra permettre le dépôt de plusieurs offres successives, la dernière déposée devant « écraser » les versions précédentes afin qu’elle soit la seule pouvant être ouverte, conformément à l’article 57 du décret. S’agissant des procédures négociées, à l’inverse, plusieurs propositions doivent pouvoir être déposées successivement par l’opérateur économique en fonction de l’évolution de la négociation.

La plateforme devra dans ce cas permettre d’accueillir le dépôt de plusieurs offres. Afin de se doter de cette plateforme, l’acheteur dispose de plusieurs options :

  • la développer en interne, seul ou avec d’autres acheteurs publics ;
  • en rejoindre une développée par un opérateur privé ;
  • ou conclure un marché public afin de confier à un opérateur économique le développement d’une plateforme spécifique.

Mettre les documents de la consultation à disposition sur le profil acheteur

Le mouvement de dématérialisation des procédures de passation des marchés a été engagé bien avant la réforme de la commande publique intervenue en 2016. En effet, de nombreux acheteurs ont déjà l’habitude de rendre accessibles les documents de la consultation sur des plateformes en ligne. L’article 39 du décret du 25 mars 2016 ne fait que transformer cette faculté en obligation dès à présent pour les marchés des collectivités dont le montant est égal ou supérieur à 90 000 euros HT et à compter du 1er octobre 2018 pour l’ensemble des marchés.

Ainsi, selon cet article : « Les documents de la consultation sont gratuitement mis à disposition des opérateurs économiques sur un profil d’acheteur à compter de la publication de l’avis d’appel à la concurrence selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie. »

On relèvera que les marchés d’un montant inférieur à 25 000 euros HT, mentionnés à l’article 30 du décret, qui peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence, ne sont pas nécessairement concernés par cette obligation, puisque, par définition, l’acheteur n’est pas tenu d’accomplir de formalité de publicité.

Par ailleurs, si, sous l’empire du code des marchés publics de 2006, il était loisible aux acheteurs de ne transmettre les règlements de la consultation et les cahiers des charges qu’aux candidats admis dans le cadre d’une procédure restreinte, l’article 39 du décret ne prévoit aucune dérogation pour ces procédures. L’intégralité des documents devra donc être mise à disposition sur le profil acheteur dès la publication de l’avis d’appel public à la concurrence.

Effectuer les échanges et les communications par voie électronique

Dans la continuité de l’article 80 du code des marchés publics de 2006 qui encourageait la dématérialisation en permettant de réduire le délai entre la notification du rejet des offres des candidats évincés et la signature du marché de seize à onze jours en cas de transmission informatique, l’article 41 du décret prévoit que « toutes les communications et tous les échanges d’informations sont effectués par des moyens de communication électronique lorsqu’une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication à compter du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs ».

Cette obligation s’impose toutefois dès aujourd’hui pour les marchés de fournitures et de services des collectivités d’une valeur égale ou supérieure à 90 000 euros HT dans le domaine informatique.

Concrètement, à compter du 1er octobre 2018, les candidatures et les offres en format papier devront être refusées par l’acheteur, sous réserve des exceptions prévues à l’article 41 du décret et à condition d’indiquer dans le rapport de présentation prévu à l’article 105 du décret les raisons pour lesquelles des moyens de communication autres qu’électroniques ont été exigés.

Dans l’hypothèse où un règlement de la consultation admettrait encore les offres papier après cette échéance, la procédure serait fragilisée par le manquement à l’obligation de n’accepter que des offres par voie électronique. Afin de pallier cet aléa, une procédure de régularisation de l’offre papier devrait être mise en œuvre par l’acheteur en exigeant une transmission électronique. L’acheteur devra alors veiller à ce que l’opérateur concerné ne saisisse pas cette occasion pour modifier son offre, outre les autres éléments à régulariser éventuellement.

Enfin, si l’article 41 n’impose pas que ces échanges et communications transitent par le profil acheteur, si bien que les échanges par courriel seraient acceptables, cette dernière option n’est pas recommandable pour des raisons techniques et dès lors que le profil acheteur devra permettre de procéder à ces échanges dans les conditions de l’arrêté du 14 avril 2017.

Respecter le principe du « dites-le nous une fois » et accepter les Dume

La dématérialisation des procédures vise également à limiter le nombre de documents à fournir par les candidats à l’occasion des consultations. En ce sens, l’article 53 du décret instaure la procédure « dites-le nous une fois » selon laquelle, à l’occasion d’une nouvelle procédure, le candidat n’est pas tenu de transmettre à nouveau les documents toujours valables déjà fournis dans le cadre d’une procédure antérieure.

Ce principe trouvera à s’appliquer au 1er octobre 2018 pour les procédures formalisées, et ce, sans que le règlement de la consultation n’ait à l’autoriser expressément. Les marchés passés selon une procédure adaptée ne sont quant à eux pas concernés par cette obligation.

De la même manière, les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et les moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par un système électronique d’un organisme officiel ou un espace de stockage rendu accessible aux acheteurs par le candidat.

Enfin, toujours dans l’optique de limiter le nombre de documents justificatifs à produire, l’acheteur est tenu, depuis l’entrée en vigueur de la réforme, d’accepter les documents uniques de marché européen (Dume) en version papier, conformément à l’article 49 du décret du 25 mars 2016, et, depuis le 1er avril 2018, en version électronique. Ce document de treize pages élaboré au niveau européen a vocation à être le document unique de candidature et, ainsi, à remplacer les formulaires DC1 et DC2. Le Dume déjà utilisé par un opérateur pour une procédure antérieure pourra être réutilisé.

Mettre les données essentielles des marchés publics à disposition sur le profil acheteur

La dématérialisation s’étendra également postérieurement à la procédure de passation du marché par l’accès libre aux données essentielles. En effet, au 1 er octobre 2018, conformément à l’article 107 du décret, le profil acheteur devra offrir un accès aux données des marchés dont le montant est égal ou supérieur à 25 000 euros HT dans un délai de deux mois à compter de leur notification.

Plus précisément, il est attendu des acheteurs qu’ils renseignent leur identification, la nature et l’objet du marché, la procédure de passation utilisée, le lieu d’exécution, la durée du marché, son prix, l’identité du titulaire et la date de notification du marché. Les modalités techniques de la publication de ces données sont précisées par l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique. Ces données devront être maintenues disponibles sur le profil acheteur pendant une durée de cinq ans après la fin du marché.

Réelle nouveauté par rapport aux anciens avenants, qui n’étaient alors que très peu diffusés, l’obligation de publication de ces données concerne également les modifications, au sens large, des marchés en cours d’exécution. Les acheteurs devront ainsi être particulièrement vigilants lorsqu’ils envisageront de modifier un marché en cours d’exécution dans les conditions des articles 139 et 140 du décret.

Si l’acheteur ne se conforme pas à cette obligation, la procédure de passation et la validité du contrat n’apparaissent pas en jeu. Néanmoins, puisqu’il s’agit d’une obligation, l’acheteur qui ne la remplira pas pour les marchés attribués après le 1er octobre 2018 commettra nécessairement une faute de nature à engager sa responsabilité : un juge pourrait le contraindre à respecter ces nouvelles obligations.

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