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[Billet] Marchés publics

Attaquer une clause d’un contrat, oui… mais laquelle ?

Publié le 11/04/2018 • Par Jean-Marc Joannès • dans : Actu juridique, Billets juridiques, France

Fotolia_76891170_XS© Onidji-Fotolia
© Onidji-Fotolia
C’est acquis : les tiers à un contrat peuvent attaquer une clause réglementaire. Mais à quoi la reconnaît-on ?

Le contentieux des marchés publics oscille entre deux impératifs : la préservation de la stabilité des relations contractuelles, d’un côté ; l’ouverture des recours des tiers, de l’autre. Le juge ne cesse de cheminer, au gré des affaires, le long de cette ligne de crête. Un exercice d’équilibriste auquel vient encore de se livrer le Conseil d’Etat (1). En l’espèce, la communauté d’agglomération de val d’Europe (Seine-et-Marne) demande l’abrogation d’une annexe au cahier des charges d’un contrat de concession autoroutière définissant les modalités d’aménagement d’un échangeur, en direction d’un nouveau centre de loisirs. Val d’Europe agglomération saisit le Conseil d’Etat d’un recours en annulation contre le refus de l’Etat, refus fondé juridiquement sur le caractère contractuel, et donc inattaquable par un tiers, de la clause.

Stipulation

Une question au centre du litige : le tiers à un contrat est en effet recevable à demander, par la voie du recours pour excès de pouvoir, l’annulation des clauses réglementaires contenues dans un contrat administratif dès lors qu’elles portent une atteinte directe et certaine à ses intérêts (2). Mais jusqu’à présent, il n’existait pas de critère de distinction clair entre clause réglementaire et clause contractuelle.

Désormais, on sait. Seules revêtent un caractère réglementaire les clauses qui ont pour objet l’organisation ou le fonctionnement d’un service public. Et s’agissant d’une convention de concession autoroutière relèvent de cette catégorie les clauses définissant l’objet de la concession, les règles de desserte, les conditions d’utilisation des ouvrages et la fixation des tarifs des péages. En revanche, les stipulations relatives au régime financier de la concession ou à la réalisation des ouvrages (caractéristiques, tracé, modalités de réalisation) revêtent un caractère contractuel rendant ces stipulations inattaquables par les tiers.

Toujours plus pour les tiers

Les possibilités de recours des tiers contre des actes qui entourent un contrat administratif ne cessent de s’élargir depuis la décision « Tarn-et-Garonne » (3). Le Conseil d’Etat a ouvert un recours contre des actes postérieurs à la conclusion du contrat : les actes d’approbation du contrat (4). Puis il franchit une nouvelle étape : « Un tiers à un contrat administratif […] est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat » (5).

Une façon de lire la nouvelle avancée dans l’ouverture des recours des tiers que constitue la décision du 9 février 2018 est de considérer que, selon le juge, la clause réglementaire a pour principal objet d’offrir une voie de recours aux usagers d’un service public, et ce, pour en contester les modalités d’organisation ou de fonctionnement… mais pas les modalités de réalisation. Le juge reformulerait en somme le distinguo basique entre l’objectif poursuivi et les moyens à mettre en œuvre pour l’atteindre.

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