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Service public

Négociation des concessions et délégations : attention aux embûches !

Publié le 14/03/2018 • Par Auteur associé • dans :

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Mathias Rosenthal/Fotolia
La passation des concessions et des délégations de service public se caractérise toujours par la liberté de négociation accordée aux personnes publiques. Les principes de la commande publique encadrent cependant la conduite des négociations avec les candidats. Exceptionnellement, les personnes publiques peuvent déroger au formalisme qu'elles se sont spontanément imposé.

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Jean-Eudes Martin-Lavigne

avocat associé au cabinet GB2A, spécialiste en droit public

Marquée par un principe d’intuitu personae, mais également influencée par les règles issues du droit de la concurrence – en particulier de transparence des procédures et d’égalité de traitement entre les candidats -, la passation des contrats de concession exige des autorités concédantes de savoir longer une étroite ligne de crête où le moindre faux pas peut les conduire à l’annulation du contrat, voire à indemniser un concurrent illégalement évincé.

Paradoxalement, ces mêmes principes de transparence et d’égalité de traitement constituent une protection efficace permettant aux personnes publiques de s’écarter du formalisme qu’elles se sont imposé et, en particulier, de prendre certaines initiatives de nature à sauver une mise en concurrence sinon compromise en raison d’une erreur ou d’un incident de procédure, par exemple du fait de la transmission de documents confidentiels qui pourraient avantager l’un des candidats.

La libre négociation

Longtemps exempts de mise en concurrence, et hormis dans le cas de quelques exceptions précisément encadrées, les contrats de délégation de service public (DSP) font obligatoirement l’objet d’une mise en concurrence destinée à garantir l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Introduites historiquement dans un contexte marqué par les « affaires » mais également sous l’influence des règles du droit de la concurrence, ces obligations procédurales ont d’abord été définies par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 (dite loi « Sapin »). Elles figurent aujourd’hui aux articles L.1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales (CGCT) et sont reprises dans l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et dans le décret n° 2016-86 du 1er  février 2016.

Selon la formule désormais en vigueur, les contrats de concession et, par extension, les conventions de DSP constituent ainsi un mode de gestion déléguée dont la passation respecte les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. En dépit de ces obligations, la libre négociation des offres entre l’autorité concédante et les candidats demeure au cœur du processus de passation des DSP. Si la transposition, en 2016, des directives « marchés publics » et « concession » a vu l’émergence d’un rapprochement entre les deux régimes, notamment avec l’élargissement des hypothèses de négociation en marchés publics, la phase de négociation des contrats de concession se caractérise toujours par un régime très libéral, autorisant l’autorité concédante à engager librement des discussions avec les candidats de son choix. Elle organise en effet librement la procédure et en particulier la phase de négociation, ceci afin de faire émerger la meilleure offre au regard de l’avantage économique global sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat ou à ses conditions d’exécution.

En dépit du rapprochement à intervenir dans le prochain code de la commande publique et de leur similitude d’objet, l’encadrement législatif et réglementaire applicable aux contrats de concession ne revêt donc pas un caractère strictement identique à celui des marchés publics.

La phase de négociation demeure, en particulier, une fenêtre autorisée d’échanges entre l’autorité concédante et les candidats, permettant à ceux-ci de faire évoluer leurs propositions dans un sens plus favorable à l’intérêt du service. Ce statut particulier des concessions a permis au Conseil d’Etat d’affirmer « qu’aucune règle n’encadre les modalités de l’organisation des négociations par la personne publique »(1). Selon le juge administratif, l’expression « librement négociée » sous-tend en effet la possibilité de mener à sa discrétion les échanges avec les candidats mais également de choisir les candidats avec lesquels l’autorité concédante entend négocier(2). Le juge administratif admet ainsi que l’autorité concédante puisse, lors de la phase de négociation, modifier le dossier de consultation, dès lors que cette modification est réalisée dans l’intérêt du service, n’a pas pour objet d’avantager un candidat et n’a pas pour effet de bouleverser l’économie générale du contrat. Dans le même sens, le Conseil d’Etat a systématiquement reconnu aux autorités concédantes la liberté d’organiser librement la procédure de négociation, sans fixer préalablement un calendrier de procédure ni devoir faire connaître aux candidats sa décision de ne pas poursuivre les négociations avec l’un ou l’autre. En outre, comme le précise l’expression d’un commissaire du gouvernement, la négociation n’est pas et ne peut pas être une maison de verre(3).

Dans le jeu subtil de la négociation, l’autorité concédante peut et doit savoir alterner les stratégies vis-à-vis des candidats – à condition de ne pas adopter une attitude discriminatoire envers l’un d’entre eux – et notamment approfondir les négociations avec l’un d’eux ou dévoiler certains détails des propositions concurrentes afin de peser dans l’amélioration respective des offres. Evidemment, les échanges entre l’autorité concédante et les candidats ne peuvent aller jusqu’à verser dans la divulgation d’éléments confidentiels des offres concurrentes, au risque de porter atteinte au bon déroulement de la mise en concurrence.

La personne publique doit, à ce titre, maîtriser les canons de la négociation afin d’encourager les candidats à améliorer leurs offres sur tel ou tel aspect, mais sans enfreindre l’obligation de confidentialité qui leur est par ailleurs applicable – la conduite des négociations ne devant pas aboutir à la divulgation d’éléments couverts par le secret en matière industrielle et commerciale et caractérisant l’offre de l’un des candidats.

L’encadrement concurrentiel de la négociation

Le bilan de la jurisprudence démontre que l’intuitu personae qui caractérise les contrats de concession et les conventions de DSP n’exclut pas la possibilité d’exercer une réelle concurrence dans un cadre neutre et en assurant l’égalité de traitement entre les candidats. Les dispositions de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 vont en ce sens, en demandant aux autorités concédantes de consigner chacune des étapes de la procédure et en interdisant de faire porter la négociation sur certains éléments intangibles (l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation).

Le juge administratif a, de lui-même, encadré la liberté de négociation des personnes publiques en imposant, par exemple, une obligation d’informer également les candidats de la conduite et de la teneur des négociations. Si des échanges particuliers peuvent donc être menés avec les candidats, l’égalité de traitement entre ceux-ci requiert de leur offrir des conditions équivalentes de négociation (délais de préparation des offres et celui accordé pour la remise des offres améliorées, durée des échanges, etc.). Il est également jugé que la négociation menée avec l’un des candidats ne doit pas non plus conduire à un bouleversement des conditions initiales de la mise en concurrence, par exemple, en modifiant la nature et l’objet de la concession tels qu’indiqués dans l’avis de publicité ou en modifiant une clause contractuelle pourtant annoncée comme constante dans le dossier de consultation.

Finalité sous-jacente de l’encadrement de la liberté de négocier

Afin de se prémunir, ou du moins de réduire le risque contentieux, nombre d’autorités concédantes s’imposent spontanément des règles spécifiques d’organisation de la consultation et, notamment, de la phase de négociation, afin d’être en capacité de justifier de la transparence de la procédure et de l’égalité de traitement entre les candidats. Or, dès lors qu’elles choisissent de formaliser dans le règlement de consultation les modalités ou le calendrier des différentes phases de la négociation, les autorités concédantes sont tenues de respecter les règles qu’elles ont elles-mêmes édictées(4). Dans ces conditions, le respect du principe de transparence de la procédure exige, normalement, des autorités concédantes qu’elles ne remettent pas en cause les étapes essentielles de la procédure et les conditions de la mise en concurrence, à peine de nullité de la procédure.

Cette situation a notamment été expérimentée par la métropole de Lille lors du renouvellement de sa DSP des transports urbains de personnes(5). A l’occasion de l’envoi aux candidats de l’invitation à remettre une offre finale, il est apparu qu’une clé USB remise à l’un d’entre eux contenait des informations relatives à l’offre de son concurrent. Ayant appris la situation, la métropole de Lille a alors informé les candidats qu’elle abandonnait sa demande de dépôt des offres finales et qu’elle procéderait au choix de l’attributaire sur la base des offres intermédiaires précédemment communiquées, complétées par les éléments fournis par les parties durant les négociations jusqu’à la date de divulgation des informations relatives à l’offre de l’un des concurrents. Au regard des principes précédemment rappelés, on aurait pu s’attendre à ce que la consultation soit annulée en raison de l’écart constaté entre la procédure menée par la métropole et les prescriptions figurant dans son règlement de la consultation. Dans les circonstances de l’espèce, le Conseil d’Etat a cependant admis la régularité de la démarche menée par la métropole de Lille consistant à neutraliser les dispositions du règlement de consultation pour privilégier un état de procédure neutre en termes concurrentiels.

La divulgation à l’un des candidats de documents se rapportant à l’offre de son concurrent aurait, en effet, été de nature à nuire à la concurrence entre les opérateurs et, dans les circonstances de l’espèce, à porter irrémédiablement atteinte à l’égalité entre les candidats, dans le cadre de la procédure en cours mais aussi dans celui d’une nouvelle, dans l’hypothèse où la procédure de passation aurait dû être recommencée.

A l’aune des principes de la commande publique, il a donc été considéré que la métropole pouvait mettre entre parenthèses les règles d’organisation de la négociation, ceci afin de passer outre l’erreur commise dans la transmission à l’un des candidats de documents relatifs à la négociation avec son concurrent. Comme le révèle cette décision, à condition d’être envisagés sous l’angle adéquat, les principes de la commande publique ne doivent pas être appréhendés par les acheteurs publics comme des freins et des contraintes mis à leur charge. Ces mêmes principes peuvent également servir à les prémunir contre d’éventuels incidents venant émailler leurs procédures. En mesurant systématiquement les incidences des mesures palliatives envisagées et en fonction des circonstances de l’espèce, les personnes publiques peuvent, en effet, choisir de déroger au formalisme initial de la négociation, afin de veiller au respect des principes de la commande publique, en particulier celui d’égalité entre les candidats.

On retrouve ici le principe de réalisme déjà envisagé par le Conseil d’Etat, lequel admet que des négociations puissent éventuellement être entamées avec un candidat dont l’offre n’est pas accompagnée de tous les documents ou renseignements exigés par le règlement de la consultation, à condition que cette insuffisance, d’une part, ne fasse pas obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l’offre aux exigences du cahier des charges et, d’autre part, ne soit pas susceptible d’avoir une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats admis à participer à la négociation(6).

Thèmes abordés

Notes

Note 01 CE, 21 mai 2010, « Cne de Bordeaux », req. n° 334845. Retour au texte

Note 02 CE 23 mai 2008, « Musée Rodin », req. n° 306153. Retour au texte

Note 03 CE, 15 juin 2001, « Syndicat intercommunal d'assainissement de Saint-Martin-de-Ré », BJCP 2001, n° 18, p. 45. Retour au texte

Note 04 TA de Nantes, 11 avril 1996, « Compagnie des transports de l'Atlantique », req. n° 94-2277, RFDA 1996, p. 722 et CE, 10 octobre 1994, « Ville de Toulouse », req. n° 108691. Retour au texte

Note 05 CE, 8 novembre 2017, « Sté Transdev », req. n° 412859. Retour au texte

Note 06 CE, 15 décembre 2006, « Corsica Ferries », req. n° 298618. Retour au texte

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