Les objectifs de développement durable s’imposent aux acheteurs publics

Par Jérôme Michon, professeur en droit des marchés publics et privés à l’École spéciale des travaux publics, du bâtiment et de l’industrie, président de l’Institut de la commande publique

Le nouveau code de la « commande publique », qui vise autant les « marchés publics » que les « concessions », publié au Journal officiel le 5 décembre 2018 et qui entrera en vigueur le 1^er avril 2019, non seulement maintient cette obligation dans le cadre de la définition de ses besoins, mais prévoit un article consacré spécifiquement à celle-ci, soulignant ainsi l’importance de ce minimum légal : art. L.2111-1 (marchés publics), L.3111-1 (concessions). Cette nouvelle réglementation procède même à une extension de cette exigence, aux secteurs visés par les « concessions ».

Magistrats européens précurseurs

L’histoire du droit de la commande publique est édifiante quant au retard considérable des pouvoirs publics français sur la problématique des achats durables. Ce sont les magistrats de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) qui ont été précurseurs, en consacrant le volet social (1988) puis environnemental (2002) dans les marchés publics ; la Commission européenne a fait part aux États membres de sa réflexion sur cette thématique via des communications interprétatives (2000) ; puis le législateur européen l’a consacré (2004) ; ce qui entraînera sa transposition en droit Français (2006).

La performance sociale en marchés publics a été consacrée par la CJUE (CJCE à l’époque), dans son arrêt « Beentjes » de 1988, avant même que la première directive européenne soit adoptée en 1989 (celle-ci ne consacrant pas pour autant un tel volet social). Dans cet arrêt, les magistrats européens ont jugé légale l’insertion d’une clause à portée sociale dans un marché public ; l’exigence que les candidats contribuent à l’insertion de personnes en difficulté économique à hauteur de 70 % du nombre de personnes nécessaires pour exécuter les travaux définis par l’acheteur ; et mieux encore, que ces personnes puissent provenir de l’agence pour l’emploi implantée localement.

C’est la consécration de ce que nous appellerons un « localisme social d’exécution » : n’importe quelle entité peut soumissionner au marché, mais elle devra insérer des personnes en difficultés économiques qu’elle trouvera sur un territoire défini par l’acheteur. Cela ne porte pas atteinte aux règles de concurrence. C’est une simple exigence d’exécution à portée sociale et rattachée à des contingences économiques locales.

L’esprit de cet arrêt a été rappelé en 2000, dans la décision de la CJUE, qui concernait le « conseil général du Nord » et le « conseil régional du Nord-Pas-de-Calais ». La performance environnementale dans les marchés publics a été validée par la CJUE, en 2002, dans l’arrêt « Concordia Bus ».

Les magistrats du Luxembourg ont estimé qu’un acheteur pouvait fixer un niveau maximum de rejet toxique des bus circulant dans la ville d’Helsinki (Finlande), comme condition d’accès à la commande publique. Et cela, d’une manière particulièrement osée, puisque dans ce dossier, cette exigence environnementale aboutissait à restreindre considérablement l’ouverture à la concurrence, puisqu’il semblerait qu’une seule entreprise (liée à l’acheteur lui-même) pouvait soumissionner, car elle avait développé la technologie permettant d’atteindre ce niveau.

Les magistrats ont estimé qu’un acheteur pouvait tirer vers le haut les qualités environnementales des offres espérées, au point de restreindre la concurrence, car c’était à charge pour tous les potentiels candidats de développer les technologies permettant d’atteindre ces niveaux de performance.

Ce point est fondamental : au nom d’une exigence à portée sociale ou environnementale, un acheteur peut indirectement limiter l’accès à sa commande publique, dès lors que celle-ci est liée à l’objet du marché. Les achats publics peuvent ainsi être incitatifs en termes de développement de technologies.

La France mauvaise élève

Dès l’adoption de la jurisprudence « Beentjes », le ministère des Affaires étrangères français a rédigé un communiqué signalant qu’elle n’avait pas vocation à s’appliquer sur notre territoire. Ceci revenait à nier l’état du droit « français » dont la Constitution consacrait la supériorité du droit européen sur le droit français, y compris de la jurisprudence de la Cour, dans le droit chemin de l’arrêt « Van Duyn » (aff. 41/74) intervenu dès 1974 !

Plusieurs collectivités ont été condamnées pour avoir intégré une dimension sociale et/ou environnementale dans leurs marchés, comme la communauté urbaine de Strasbourg en 1999, soit dix ans après l’arrêt « Beentjes ». Entre-temps, le Conseil d’État, saisi par la Fédération française du bâtiment et la Fédération nationale des travaux publics, contestant la valeur juridique d’une circulaire sur le « mieux-disant social », avait estimé dans une jurisprudence de 1996, qu’un marché public est « un acte purement économique » et que si un jour, une exigence sociale dans un marché public devait être validée, cela constituerait « une erreur de droit » (cf. les conclusions du commissaire du gouvernement ­Stéphane ­Fratacci).

Dix ans après, en 2006, le code des marchés publics consacrera l’obligation juridique de développement durable, non pas, à l’issue d’un débat politique, mais bien plus, par le simple jeu de la transposition fidèle des directives européennes adoptées deux ans plus tôt. Dans les faits, si de nombreux débats ont eu lieu en France, pendant des années, avant la consécration par le droit européen dans les directives européennes de 2004, force est de constater que, depuis, les jurisprudences sont plutôt rares et l’absence de respect de cette nouvelle obligation, fusse-t-elle ostentatoire, ne suscite pas véritablement de contestations, tant de la part des autorités de contrôle que des opérateurs économiques qui en pâtiraient. Désormais, depuis 2006, le débat n’est pas politique.

Le développement durable relève d’une obligation juridique. La seule latitude de l’acheteur réside dans la détermination du niveau de performance sociale et/ou environnementale qu’il souhaite établir dans son marché.

Coût global et cycle de vie

La réglementation issue de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016 a renforcé l’exigence de développement durable, en demandant aux acheteurs de définir leurs besoins en « coût global » ou « cycle de vie » du produit ou de l’ouvrage (donc, y compris en travaux).

Cette règle, directement issue des actuelles directives européennes adoptées en 2014, a été maintenue dans le nouveau code de la commande publique. Elle suppose de tenir compte, non seulement du prix d’acquisition, mais également des coûts de maintenance, coûts d’utilisation, coûts des externalités environnementales, coûts (ou gains) liés à la fin de vie du produit ou ouvrage (recyclage, démantèlement, réutilisation, valorisation des déchets…).

Ne s’agit-il pas en réalité d’un peu de bon sens : le véritable coût d’un équipement électrique n’est pas seulement celui de son « prix », mais également celui de sa consommation énergétique, de son entretien/maintenance, voire des gains liés à sa valorisation en fin de vie (car les « déchets » valent de l’argent). Au-delà d’un enjeu environnemental ou social, lié à un territoire donné, l’enjeu est finalement avant tout de réaliser un « bon achat » en prenant en compte tous les aspects du « besoin » de l’acheteur.

Établir le bon niveau d’exigence

La plus grande souplesse d’appréciation est offerte par le recours aux critères d’attribution de performance sociale ou environnementale. L’acheteur se livre, dans cette formule, à une appréciation au cas par cas des offres reçues, sans fermer pour autant la porte aux offres peu performantes. Le niveau d’exigence supérieur repose sur la mention d’une « clause » sociale et/ou environnementale, que n’importe quel titulaire devra, quoi qu’il arrive, respecter lors de l’exécution de son marché. Et le niveau maximum réside quant à lui dans le système des marchés réservés, qui permet à l’acheteur d’afficher dès le départ, que son achat sera attribué uniquement à des entreprises de l’économie sociale et solidaire ou employant des travailleurs handicapés ou défavorisés (code de la commande publique, art. L.2113-12 et s.).