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Décryptage

Loi Sapin 2 : occupation privative, obligation de publicité et mise en concurrence du domaine public

Publié le 24/02/2017 • Par Auteur associé • dans : Analyses juridiques, Dossiers juridiques

mairie-placeAbelSurchamp
Aurélien Marquot
La loi « Sapin 2 » limite le principe de la libre attribution des autorisations d'occupation temporaire du domaine public posé par le Conseil d'Etat. La délivrance d'autorisation de certaines catégories d'occupations du domaine public est soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable. Les collectivités territoriales doivent dès à présent s'interroger sur l'application de leurs obligations de publicité préalable et de mise en concurrence.

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Claire Troussière

Avocate au cabinet Fidal, département de droit public

Cet article fait partie du dossier

Domaine public, domaine privé : le cadre juridique

L’article 34 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite « Sapin 2 », habilite le gouvernement à prendre, par voie d’ordonnance, dans un délai de douze mois, toute mesure tendant à moderniser et à simplifier, pour l’Etat et ses établissements publics, les règles d’occupation et de sous-occupation du domaine public.

L’objectif est notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations et conventions d’occupation et de spécifier l’étendue des droits et obligations de leurs bénéficiaires. Cet article précise que ces nouvelles dispositions pourront, le cas échéant, s’appliquer ou être adaptées aux collectivités territoriales, à leurs groupements et à leurs établissements publics.

Le législateur limite ainsi le principe de la libre attribution des autorisations d’occupation temporaire (AOT) du domaine public posé par le Conseil d’Etat. En attendant la parution de l’ordonnance, on peut s’interroger sur la portée des obligations qui vont désormais peser sur l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics pour la délivrance de leurs titres d’occupation.

Les principes jusque-là applicables

Le principe selon lequel la délivrance de titre d’occupation du domaine public n’est soumise à aucune condition particulière de publicité et de mise en concurrence est ancien (1). En l’absence de texte spécifique, les contrats d’occupation du domaine public sont conclus intuitu personae. Quelle que soit la forme du titre (contractuel ou unilatéral), ils ne sont soumis à aucune mesure légale ou réglementaire de publicité et de mise en concurrence (2).

En 2008, le tribunal administratif de Nîmes avait toutefois pris une position divergente en jugeant qu’« une convention d’occupation du domaine public n’est pas exclue du champ d’application des règles fondamentales posées par le traité de l’Union européenne qui soumettent l’ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l’égalité d’accès à ces contrats » (3). Le Conseil d’Etat est venu trancher la question, en confirmant que la passation des conventions d’occupation du domaine public n’était soumise à aucune procédure particulière (4), à l’exception des contrats entrant dans le champ d’application des contrats de la commande publique (5).

Le Conseil de la concurrence (6), dans un avis rendu en 2004 (7) à propos des règles du droit de la concurrence auxquelles est soumise l’activité de distribution de journaux sur le domaine public, avait, quant à lui, préconisé le respect d’une obligation de publicité préalable, voire de mise en concurrence pour la délivrance des autorisations domaniales permettant l’exercice d’activités économiques.

Toutefois, le Conseil a toujours maintenu sa position, celle-ci étant par ailleurs partagée par le Sénat, qui, dans son rapport au projet de loi « Sapin 2 » du 22 juin 2016, supprimait toute référence à l’organisation de mise en concurrence pour la délivrance des AOT, au motif que cela « représenterait une lourdeur administrative supplémentaire pour les personnes publiques » et « aurait également pour effet d’accroître le formalisme de ces procédures et de les rapprocher du régime des marchés publics, ce qui serait source de confusion » (8). Au surplus, le Sénat soulignait que « le droit communautaire n’exige en aucun cas de telles procédures de publicité, dans la mesure où il n’assimile pas le droit du domaine public à celui de la commande publique ».

Or, depuis une décision de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en date du 14 juillet 2016 concernant les concessions domaniales (9), cette affirmation a été partiellement contredite.

Droit communautaire : concessions domaniales et transparence

Dans son arrêt « Promoimpresa Srl » du 14 juillet 2016, la CJUE relève que le droit de l’Union s’oppose à ce que les concessions domaniales pour l’exercice d’activités touristico-récréatives sur le domaine maritime et lacustre soient prorogées de manière automatique en l’absence de toute procédure de sélection des candidats potentiels. Selon la Cour, le droit européen subordonne l’octroi d’autorisations d’occupation dans deux cas.

Nombre d’autorisations disponibles pour une activité économique limitée en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables

Il s’agit d’une application de l’article 12-1 de la directive 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur et non, comme le relève la Cour, de l’application de la directive 2014/23/CE sur l’attribution des contrats de concession.

En effet, contrairement aux concessions relevant du droit de la commande publique, la catégorie des autorisations relevant de la directive « services » (2006/123/CE) porte non pas sur une prestation de services déterminée par une entité adjudicatrice (ou pouvoir adjudicateur), mais sur l’autorisation accordée à un tiers afin qu’il exerce une activité économique dans une zone domaniale (10).

Aux termes de l’article 12-1, « lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les Etats membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture ». L’article 12-2 ajoute que « l’autorisation est octroyée pour une durée limitée appropriée et ne doit pas faire l’objet d’une procédure de renouvellement automatique ».

Les concessions domaniales relèvent donc du régime des autorisations au sens de la directive « services » (2006/123/CE), dès lors qu’il s’agit pour son destinataire « de faire une démarche auprès d’une autorité compétente en vue d’obtenir un acte formel ou une décision implicite relative à l’accès à une activité de service ou à son exercice » (11).

Concession domaniale présentant un intérêt transfrontalier

Lorsqu’elles envisagent d’attribuer une concession domaniale qui n’entre dans le champ d’application ni de la directive « services » (2006/123/CE), ni des directives relatives aux différentes catégories de marchés publics, la Cour rappelle que les autorités publiques sont tenues de respecter les règles fondamentales du traité de fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) en général et le principe de non-discrimination en particulier (12).

La Cour en conclut que l’attribution de concession domaniale présentant un intérêt transfrontalier, en l’absence de toute transparence, est constitutive d’une différence de traitement, interdite par l’article 49 TFUE sur la liberté d’établissement. Le principe de transparence découlant des règles fondamentales du traité comme fondement d’une publicité adéquate est subsidiaire ; l’appréciation de l’intérêt transfrontalier de l’autorisation se pose exclusivement si l’article 12 de la directive « services » (2006/123/CE) ne trouve pas à s’appliquer à l’autorisation domaniale. Soulignons qu’il n’est pas nécessaire de déterminer, aux fins de l’application dudit article 12, si l’autorisation présente ou non un intérêt transfrontalier.

La loi « Sapin 2 », en autorisant le gouvernement à prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence pour « certaines autorisations d’occupation », va dans le sens du droit communautaire. La traduction de ces règles ne peut être pour l’instant anticipée, mais, compte tenu de la primauté du droit communautaire, le gouvernement ne pourra régulièrement adopter des mesures moins contraignantes. Il pourra prendre en considération tout ou partie des principes édictés par l’article 12-3 de la directive « services » (2006/123/CE) et tenir compte, pour l’octroi de certaines autorisations, de considérations liées à la santé publique, à la protection de l’environnement et à d’autres raisons impérieuses d’intérêt général. Quant au juge administratif, il est déjà tenu d’interpréter le droit national à la lumière du droit de l’Union européenne.

C’est la raison pour laquelle l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics doivent dès à présent s’interroger sur la mise en œuvre de leurs obligations de publicité préalable et de mise en concurrence pour la délivrance de leurs autorisations d’occupation domaniale.

Catégories d’autorisations devant être précédées de mesures de publicité et de mise en concurrence

Les collectivités doivent se poser les questions suivantes afin de déterminer les modalités de délivrance des AOT sur leur domaine public : l’autorisation vise-t-elle l’exercice d’une activité économique ? Le nombre d’autorisations est-il limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables ?

Dans l’affirmative, la délivrance du titre doit impérativement être précédée de mesures de publicité et de mise en concurrence. Dans la négative, l’autorisation domaniale peut être librement conclue sous réserve qu’elle ne présente pas un intérêt transfrontalier compte tenu de sa situation géographique et de son importance économique. Quatre points méritent des précisions.

Exercice d’une activité de services

La directive 2006/123/CE définit l’activité de services comme une activité économique. Par activité économique, il faut entendre « toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné » (13). La notion d’activité économique est large. Il s’agit d’activités d’exploitation à des fins commerciales du domaine public naturel (par exemple, l’exploitation du domaine public maritime ou fluvial) ou artificiel (par exemple, l’exploitation de boutiques dans l’enceinte d’une gare).

L’occupation accordée doit être le siège de l’activité économique. Le bénéficiaire tire ainsi un avantage de son occupation privative. Le domaine public est dans ce cas un instrument pour la fourniture de biens ou services ; l’objet de l’occupation portant sur ou autorisant l’exercice de l’activité économique.

Existence d’un nombre limité d’autorisations en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables

Le nombre d’autorisations d’occupation s’apprécie au niveau du territoire de la collectivité. Dans ses conclusions, sous l’arrêt « Promoimpresa Srl » précité, l’avocat général indique que « les zones domaniales situées en bord de lac ou sur les côtes maritimes et qui peuvent faire l’objet d’une exploitation économique au sein d’une commune donnée sont bien évidemment limitées » (14). Le nombre d’autorisations est fonction de la rareté de la ressource siège de l’activité économique (15).

Le droit européen distingue, d’une part, la rareté des ressources naturelles pouvant se rattacher soit à l’exploitation du domaine naturel, à savoir, le sol, le sous-sol, les eaux (extraction minerais, activité agricole…), soit à l’exercice d’activités économiques sur le domaine public naturel (activités touristico-récréatives sur le domaine lacustre et maritime…) et, d’autre part, la rareté des capacités techniques utilisables. Cette notion renvoie au domaine public artificiel.

L’emploi du terme « technique » peut questionner. La rareté des capacités utilisables sur le domaine public est-elle subordonnée à une raison technique ? La réponse est négative. Selon la doctrine, cette notion doit être interprétée largement, à l’instar de la rareté des ressources naturelles (16).

Les autorisations accordées par les collectivités propriétaires, visant à la valorisation du domaine public, devraient donc être précédées de mesures de publicité et de mise en concurrence dès lors qu’il s’agit d’occupation domaniale à des fins commerciales dont le nombre est limité.

Existence d’un intérêt transfrontalier

Comme précisé ci-dessus, la question de l’intérêt transfrontalier du titre ne se posera que si le titre ne constitue pas une autorisation au sens de la directive « services ». Il pourrait s’agir d’une occupation domaniale pour l’exercice d’activité non économique comme, par exemple, des activités purement sociales ou culturelles, sous réserve de leurs modalités d’exercice.

Le titre d’occupation, compte tenu de ses caractéristiques, devrait en outre être susceptible d’intéresser les ressortissants de différents Etats de l’Union. Selon la CJUE, l’intérêt transfrontalier s’apprécie ainsi sur la base d’un ensemble de critères pertinents, tels que l’importance économique du marché, le lieu géographique de son exécution ou ses aspects techniques, en ayant égard aux caractéristiques propres du marché (17).

Modalités de publicité et de mise en concurrence

Dans l’attente des textes, elles doivent être librement définies, sous réserve du respect des principes fondamentaux du TFUE. On peut s’inspirer à cet effet des règles et des principes applicables aux marchés publics relevant de la procédure adaptée et en particulier :

  • du principe de transparence des procédures, qui impose d’établir une publicité adéquate, c’est-à-dire pouvant toucher tous les opérateurs susceptibles d’être intéressés et d’établir clairement les règles de mise en concurrence ;
  • du principe d’égalité d’accès, de traitement et de non-discrimination.

L’autorisation doit être octroyée pour une durée appropriée qui ne saurait excéder ce qui est nécessaire à l’amortissement des investissements.

Il en résulte également que les autorisations soumises à des obligations de publicité et de mise en concurrence ne pourront pas être renouvelées sans une nouvelle mise en concurrence.

Domaines juridiques

Notes

Note 01 CE, 26 avril 1944, Dejean et Fournier, Rec. CE, p. 386. Retour au texte

Note 02 CAA de Bordeaux, 3 avril 1990, SARL « Au Pois de Senteur », req. n° 89BX00443. Retour au texte

Note 03 TA de Nîmes, 24 janvier 2008, n° 0620809,« Sté des trains touristiques G. Eisenreich » : AJDA 2008, p. 2172, note J.-D. Dreyfus. Retour au texte

Note 04 CE, 10 juin 2009, « Port autonome de Marseille », req. n° 317671 : « Contrats et marchés publics com. », n° 286 ; CE, sect., 3 décembre 2010, « Assoc. Jean-Bouin », req. n° 338272 : BJCP 2011, p. 36, concl. Escaut. Retour au texte

Note 05 CE, 21 juin 2000, « Plage chez Joseph », Féd. nat. plages restaurants, Rec. CE, p. 282 ; BJCP 2000, p. 355, concl. Bergeal. Retour au texte

Note 06 L’Autorité de la concurrence s’est substituée au Conseil de la concurrence. Retour au texte

Note 07 Cons. conc, 21 octobre 2004, avis n° 04-A-19. Retour au texte

Note 08 Projet de loi « Sapin 2 », Sénat, n° 712, session ordinaire 2015-2016, 22 juin 2016, p. 119 et s. Retour au texte

Note 09 CJUE, 14 juillet 2016, « Promoimpresa Srl » et « Mario Melis e.a. », aff. C-458/14 et C-67/15. Retour au texte

Note 10 Points n° 44 et s. Retour au texte

Note 11 Points n° 38 et s. ; art. 6 de la directive « services ». Retour au texte

Note 12 A rapprocher de CJCE, 7 décembre 2000, « Telaustria », aff. C-324/98. Retour au texte

Note 13 CJCE, 16 juin 1987, « Com. c/ Italie », aff. 118/85, Rec. p. 2599 ; CJCE, 18 juin 1998, « Com. c/ Italie », aff. C-35/96, Rec. p. 3851 ; CJCE, 12 septembre 2000, « Pavlov », aff. C-180/98 et C-184/98, Rec. p. 6451. Retour au texte

Note 14 Concl. « L. Maciej Szpunar », Aff. C-458/14 et C-67/15, point 72. Retour au texte

Note 15 CAA de Paris, 22 septembre 2014, « Sté Goldman Sachs », req. n° 13PA02316. Selon cet arrêt, un nombre élevé d’autorisations (78) ne peut caractériser la rareté. Retour au texte

Note 16 Revue « Contrats publics », octobre  2016, n° 169, P. Proot. La CJUE précise le régime des concessions domaniales au regard du droit de l’Union ; « Contrat et marchés publics », décembre  2016, n° 12, F. Llorens, « Les occupations privatives du domaine public rattrapées par la concurrence » ; AJDA 2016, p. 2176, R. Noguellou, attribution des autorisations domaniales, feu l’arrêt Jean-Bouin. Retour au texte

Note 17 CJUE, 14 juillet 2016, « Promoimpresa Srl », préc., point 65 ; 14  novembre 2013, « Belgacom », aff. C-221/12, point 29 ; 17  décembre 2015, « Unis » et « Beaudout Père et Fils », aff. C-25/14 et C-26/14, point 30. Retour au texte

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