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DÉCRYPTAGE LOI DÉONTOLOGIE 2016

Loi « déontologie » (1) : Une redéfinition légale des obligations des fonctionnaires

Publié le 12/07/2016 • Par Auteur associé • dans : Analyses juridiques, Dossiers juridiques

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D.R.
Tout le travail d'écriture de la loi du 20 avril 2016 vise à resserrer les obligations déontologiques des fonctionnaires autour de l'impératif d'exemplarité. C'est un « bloc déontologique » que la loi consacre, même si celui-ci contient quelques défauts, en surexposant le volet « laïcité » ou, au contraire, en omettant l'obligation de réserve. Il convient désormais de donner la priorité à la formation des agents et des cadres, afin qu'ils puissent relever le défi qui leur est lancé. C'est aussi une opportunité managériale.

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Symboliquement déposé pour le trentième anniversaire de la loi « Le Pors » du 13 juillet 1983, le projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires a connu un périple parlementaire long et mouvementé. Longtemps éloigné de l’ordre du jour, sensiblement remanié par une lettre rectificative du 16 juin 2015, ce projet a enfin été publié le 21 avril 2016. Alors que sa version initiale laissait augurer un texte fondateur – tout à la fois contrepartie « statutaire » des lois relatives à la transparence de la vie publique et texte spécifique visant à moderniser la loi de 1983 -, il s’avère que la loi « déontologie » constitue davantage un texte fourre-tout, dans lequel figurent des dispositions très disparates qui lui ôtent toute cohérence réelle, payant ainsi le fait d’être le seul véritable texte relatif à la fonction publique de la législature.

Dans le cadre de cette première analyse, il s’agira d’appréhender la réécriture des droits et obligations déontologiques applicables aux fonctionnaires, intention première du projet de loi. Force est de constater que tout ce travail d’écriture législative vise à resserrer les obligations déontologiques autour de l’impératif d’exemplarité des fonctionnaires.

Légalisation partielle des obligations déontologiques

L’intention originelle du législateur était claire. Il s’agissait de « consolider et développer la culture déontologique dans la fonction publique ». La consolidation passait d’abord par la sécurisation des sources juridiques des obligations déontologiques applicables aux fonctionnaires, par leur intégration dans la loi de 1983. En effet, rares étaient les obligations inscrites dans la loi, la source majeure étant la jurisprudence administrative. C’est ce que la loi du 20 avril 2016 réalise partiellement.

Des obligations « codifiées »

C’est la finalité de l’article 1er de la loi : consacrer dans la loi du 13 juillet 1983 les principales obligations déontologiques correspondant à l’exercice des fonctions publiques, complétant celles qui y figuraient déjà (lire infra). Le fonctionnaire doit donc exercer ses fonctions « avec dignité, impartialité, intégrité et probité » (1). L’obligation de dignité refait ainsi son apparition dans un texte valant erga omnès. Pour mémoire, elle figurait dans le statut des fonctionnaires du 14 septembre 1941. Il s’agit, pour l’agent, de ne pas compromettre par son comportement ou son attitude l’image et la réputation de son administration ou de ses fonctions.

Composante essentielle de l’exemplarité, cette obligation de dignité pèse sur l’agent autant dans l’exercice de ses fonctions (2) qu’en dehors (3).

Le principe d’impartialité est la déclinaison du principe d’égalité devant la loi à la relation entre l’administration/ses agents et les administrés. L’agent ne saurait donc « faire entrer » dans son rapport avec l’administré d’autres considérations (politiques, philosophiques, religieuses) que celles requises par le traitement objectif de sa situation et/ou de sa demande. L’obligation de probité impose à l’agent public un comportement honnête dans l’accomplissement de ses fonctions. Même si ce terme présente une forte connotation morale, il ne faut pas se méprendre sur sa portée. Le code pénal consacre une section complète à la répression des « manquements au devoir de probité ». Il s’agit d’une obligation fortement symbolique : il faut que le service public et ses agents puissent renvoyer aux citoyens une image d’un comportement vertueux et d’une parfaite honnêteté.

C’est en cela que le rajout de l’intégrité interroge. Si l’on comprend la logique de mise en cohérence de la loi de 1983 avec la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique (4), la différenciation juridique entre probité et intégrité n’est pas aisée. Admettons qu’il s’agisse d’une redondance argumentative, révélatrice de la volonté du législateur en matière de transparence et d’exemplarité. Au surplus, la loi « déontologie » dispose que, dans l’exercice de ses fonctions, le fonctionnaire « est tenu à l’obligation de neutralité ». Dans le prolongement de l’impartialité, la neutralité signifie que l’agent ne doit pas se servir de son service comme d’un moyen de propagande ou de prosélytisme de ses idées, qu’elles soient politiques, philosophiques ou religieuses.

Des obligations complémentaires

Des obligations, figurant désormais dans le nouvel article 25 de la loi de 1983, viennent compléter les impératifs qui y figuraient déjà. Aussi les agents sont-ils toujours astreints à l’obligation de secret professionnel, consistant en l’interdiction de révéler des renseignements confidentiels recueillis dans l’exercice des fonctions sur des personnes ou des intérêts privés, dans le cadre des règles instituées dans le code pénal (art. 26, al. 1 er ). Il en va de même avec l’obligation de discrétion professionnelle (art. 26, al. 2), qui se définit comme la défense faite à tout agent de révéler tous faits, informations ou documents intéressant son service ou son administration dont il a eu connaissance dans le cadre de ses fonctions, sauf en être délié par décision expresse de l’autorité dont il dépend. Tel est également le cas avec l’obligation de transparence, impliquant de répondre aux demandes d’information du public (art. 27).

Tel est enfin le cas avec le principe hiérarchique, impliquant tout à la fois pour l’agent de se conformer aux directives de son supérieur, de respecter sa hiérarchie et de désobéir lorsque l’ordre « est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public » (art. 28). C’est donc bel et bien un « bloc de déontologie » que la loi de 1983 consacre désormais, par les obligations figurant des articles 25 à 28, sans oublier les impératifs particuliers liés à la prévention des conflits d’intérêts et aux cumuls d’activités, figurant des articles 25 bis à 25 decies. Pour autant, ce bloc contient quelques défauts de construction.

Un principe de laïcité surexposé

A la lecture de l’article 25 nouveau, il ressort une volonté claire d’insister sur le principe de laïcité et ses implications. Il s’en suit une redondance inutile. Ainsi, même si les obligations d’impartialité et de neutralité sont déjà consacrées, le législateur tient à rajouter que « le fonctionnaire exerce ses fonctions dans le respect du principe de laïcité » et que, à ce titre, il doit s’abstenir de manifester dans l’exercice de ses fonctions « ses opinions religieuses ». Et, comme si cela ne suffisait pas, il faut rappeler qu’il doit traiter « de façon égale toutes les personnes » et respecter « leur liberté de conscience et leur dignité ». Ces nombreuses réitérations relèvent davantage de la communication et de la symbolique politiques – révélatrices d’une véritable « déification » de la laïcité – que de la pertinence et de l’opérationnalité juridiques. Car elles conduisent notamment à une confusion dommageable.

En effet, la laïcité n’est pas une obligation déontologique comme les autres. Elle est valeur. Une valeur qui structure notre Etat et son administration, et qui s’exprime à travers des obligations déontologiques particulières, telles la neutralité et l’impartialité. Il faut également insister sur le fait que ces deux dernières obligations ne se limitent pas, malgré les apparences véhiculées par le texte, au seul domaine des convictions religieuses, mais bel et bien à toutes les opinions philosophiques ou politiques susceptibles d’interférer avec un traitement objectif de l’usager.

l’Absence préjudiciable de l’obligation de réserve

Le refus d’introduire dans la loi l’obligation de réserve appelle commentaires. Se définissant comme le devoir pour l’agent, lorsqu’il est amené à manifester publiquement ses opinions, de mesurer les mots et la forme dans laquelle il les exprime, cette obligation figurait pourtant dans l’avant-projet de loi, dans une formule tout à fait pertinente (5). Maintes fois suggérée par les premiers commentateurs du projet de loi et proposée par des amendements en grand nombre de parlementaires de tous bords, la légalisation de l’obligation de réserve s’est heurtée à un mur de mauvaise foi.
Faisant l’objet d’une abondante jurisprudence, le fait d’introduire le devoir de réserve dans la loi n’apporterait rien ; pire, cela risquerait de porter atteinte à l’œuvre protectrice du juge. Mais alors, tel n’est pas le risque avec toutes les obligations déontologiques initialement régies par la jurisprudence (impartialité, dignité, neutralité), que la loi du 20 avril 2016 légalise sans le moindre doute ? Et si le risque est si grand, pourquoi avoir expressément consacré le devoir de réserve dans le statut des membres des juridictions administratives ou financières, aux articles 13 et 15 de la même loi ? Non, rien ne justifie objectivement la non-inscription de l’obligation de réserve dans la loi de 1983. En y figurant, elle n’aurait pas été plus liberticide ou plus intense. Elle aurait été simplement légalisée, son application restant, comme pour les autres obligations, soumise à l’appréciation du juge. Et aurait permis la consécration d’un réel « droit commun de la déontologie ».

Une logique volontairement préventive

Le Parlement souhaitait également inscrire son action en matière déontologique dans une culture de la prévention des risques de transgression, en lieu et place d’une approche purement répressive. C’est particulièrement vrai avec la prévention des conflits d’intérêts. Et s’exprime également avec trois autres dispositions.

la Réaffirmation du rôle du supérieur hiérarchique

Bousculé, voire remis en cause par les impératifs de la gestion publique moderne (maîtrise des contraintes budgétaires, obligation de résultats, management des risques et risques de management), le cadre est mis en exergue par la loi du 20 avril 2016, en se voyant confier une responsabilité spécifique. Celle consistant à assurer le contrôle déontologique des missions exercées par les agents placés sous son autorité. En cela, le supérieur hiérarchique est bien le premier référent déontologue de ses collaborateurs, le nouvel article 25 de la loi de 1983 lui imposant « de veiller au respect de ces principes (déontologiques) dans les services placés sous son autorité ».

Par ailleurs, qui mieux que lui peut « préciser, après avis des représentants du personnel, les principes déontologiques applicables aux agents placés sous son autorité, en les adaptant aux missions du service », par la mise en place de chartes, guides et autres documents internes de régulation ? Et quand bien même la loi créerait un nouvel intervenant, le référent déontologue, les missions de ce dernier s’exercent « sans préjudice de la responsabilité et des prérogatives » du supérieur hiérarchique (art. 28 bis). Pour être pleinement à même d’exercer l’intégralité de cette responsabilité, le cadre devra être formé non seulement à la connaissance des règles et à leur contenu, mais aussi à leur mise en œuvre concrète.

la Consécration du droit au conseil déontologique

Le nouvel article 28 bis consacre le droit, pour tout agent public, de « consulter un référent déontologue, chargé de lui apporter tout conseil utile au respect des obligations et des principes déontologiques mentionnés aux articles 25 à 28 ». Pour l’anecdote, conséquence de la frilosité du législateur, le référent déontologue ne pourrait pas – si l’on s’en tient à une lecture stricte de l’article 28 bis, que nous ne recommanderons pas – conseiller un agent sur l’application de son obligation de réserve, cette dernière ne figurant pas dans la liste des principes « mentionnés aux articles 25 à 28 »&hellip Cette disposition ne doit toutefois pas être galvaudée.

C’est la consécration d’un droit véritable pour l’agent, constitutif d’une garantie fondamentale accordée aux fonctionnaires, au sens de l’article 34 de la Constitution. Ce droit au conseil s’incarne dans le référent déontologue, « échelon déontologique de proximité », qui pourra être sollicité pour aider un agent à trouver la « voie bonne » dans la mise en œuvre de ses obligations. Si un décret est prévu pour déterminer les modalités et les critères de désignation des référents déontologues, on sait déjà que les centres de gestion pourront exercer cette mission. Et que cette fonction ne saurait conduire le déontologue à se considérer ou à devenir un concurrent du chef de service. C’est un tiers qui doit être digne de confiance et qui donnera son avis sur la question posée.

Au-delà, de sérieuses interrogations apparaissent. Si le référent est un agent de la structure, à quel niveau doit-il se trouver dans l’organigramme ? Quelles garanties de confidentialité ? Si cette fonction est cumulée avec une fonction administrative « classique », comment assurer la séparation entre les deux ? Quelle autonomie, finalement, pour le déontologue interne ? Si le référent est externalisé, qui et comment choisir ? Comment s’assurer de sa maîtrise des réalités administratives et managériales, sans préjudice de ses compétences juridiques et déontologiques ? Questions d’autant plus importantes que le déontologue pourra être amené à traiter de sujets sensibles. L’article 4 de la loi du 20 avril 2016 en fait un destinataire potentiel de l’alerte éthique lancée par un agent ayant connaissance de faits susceptibles d’être constitutifs d’un conflit d’intérêts.

le Soutien de la commission de déontologie de la fonction publique

Dans cette volonté générale d’enraciner la culture déontologique dans les pratiques quotidiennes, la commission de déontologie de la fonction publique (CDFP) se voit renforcer dans ses compétences, qui ne se limitent pas à la question des cumuls d’activités et du contrôle des départs des agents publics vers le privé. En matière de déontologie, l’article 25 octies nouveau de la loi du 13 juillet 1983 intègre deux dimensions majeures. D’abord, la CDFP pourra, de sa propre initiative, émettre des recommandations de portée générale, sur « l’application des articles 6 ter A, 25 à 25 ter, 25 septies, 25 nonies et 28 bis ».

Ensuite, et surtout, sur saisine de l’administration, la CDFP pourra formuler des recommandations sur l’application des mêmes articles « à des situations individuelles ». Ce qui peut se révéler particulièrement utile, compte tenu de la complexité de certaines situations, en matière de conflits d’intérêts en particulier.Au final, quel que soit le jugement porté sur les mérites et travers du volet « déontologie » de la loi du 20 avril 2016, une chose est acquise, c’est la priorité qu’il faut désormais donner à la formation des agents et des cadres, afin qu’ils puissent relever le défi déontologique qui leur est lancé, même si le juge ne leur impose aucune obligation en la matière. C’est aussi une véritable opportunité managériale que les décideurs publics doivent saisir pour remettre le discours sur le sens et des valeurs au cœur du management public.

Notes

Note 01 Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 25 nouveau. Retour au texte

Note 02 CE, ass., 13 nov. 2013, « M. D. », req. n° 347704 : les propos et comportements portant « sérieusement atteinte à la dignité de la fonction exercée ». Retour au texte

Note 03 CAA de Paris, 9 mai 2001, req. n° 99PA00217 : policière municipale ayant tourné dans des films pornographiques. Retour au texte

Note 04 Il ressort des débats parlementaires que le rajout de cette obligation est destiné à assurer une concordance avec l'article 1 er de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 qui dispose que les personnes visées par elle « exercent leurs fonctions avec dignité, probité et intégrité ». Retour au texte

Note 05 « Le fonctionnaire s'abstient de tout acte ou comportement à caractère public incompatible avec la réserve que lui imposent ses fonctions ». Retour au texte

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