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Commande publique

Nouveau régime juridique des concessions – Mode d’emploi

Publié le 03/03/2016 • Par Auteur associé • dans :

La réforme des contrats de concession s'inscrit dans le cadre de la réforme de la commande publique, qui vise à simplifier et à unifier un droit devenu difficilement lisible. Certaines garanties issues de la loi Sapin du 29 janvier 1993 sont maintenues et étendues à l'ensemble des concessions. Par ailleurs, de nouvelles possibilités sont ouvertes aux collectivités territoriales.

Raphaël Apelbaum et Alain de Belenet

Avocats associés, LexCase

L’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et son décret d’application du 1 er février 2016 transposent la directive n° 2014/23/UE du 26 février 2014 relative à l’attribution de contrats de concession. Les deux textes créent un socle juridique mettant fin à l’atomisation du précédant régime, qui se répartissait entre l’ordonnance n°2009-854 du 15 juillet 2009 pour les concessions de travaux publics et la loi « Sapin » n° 93-122 du 29 janvier 1993 pour les délégations de service public (DSP). Ils entreront en vigueur dès le 1 er avril 2016 et ne s’appliqueront qu’aux concessions pour lesquelles une consultation est engagée ou un avis de concession sera envoyé à la publication, à compter du 1 er avril 2016.

Les principaux apports

Une définition large. L’ordonnance du 29 janvier 2016 définit (art. 5) de manière très large les contrats de concession. Il s’agit des contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques. La définition intègre le critère issu de la jurisprudence communautaire sur la part de risque liée à l’exploitation de l’ouvrage, transférée au concessionnaire en contrepartie, soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service, soit de ce droit assorti d’un prix.

L’ordonnance précise ce risque d’exploitation, afin de marquer la frontière avec les marchés publics. Ce risque implique « une réelle exposition aux aléas du marché. Ainsi, toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service » (ord., art. 5). Seul le critère européen relatif à la conclusion du contrat « à titre onéreux » disparaît de la définition dans la transposition, cela pour renforcer une nouvelle fois la différence avec les marchés publics.

Désormais, l’ensemble des contrats de concession, de service ou de travaux, seront soumis à l’ordonnance et à son décret d’application. La DSP ne devient qu’une forme particulière de contrat de concession (CGCT, art. L.411-1 du CGCT ; ord., art. 5).

Certains types de contrat ont été exclus du champ d’application de l’ordonnance. Ces exceptions reprennent en partie celles de la directive n° 2014/23/UE. Citons par exemple : les concessions de service conclues avec un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice titulaire d’un droit exclusif (ord., art. 13), la quasi-régie dite aussi « in house » (ord., art. 16), les contrats avec les entreprises liées dans le secteur des réseaux (ord., art. 18) ou encore certains contrats de concession de défense et de sécurité (ord., art. 15).

La coopération entre les pouvoirs adjudicateurs est exonérée des nouvelles règles : l’ordonnance n’est pas applicable aux contrats de concession par lesquels les pouvoirs adjudicateurs coopèrent en matière de services publics communs. Cette exonération fonctionne si la mise en œuvre d’une telle coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt général et que les pouvoirs adjudicateurs réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par cette coopération (ord., art. 17).

Harmonisation et unification. Le respect d’une procédure formalisée est désormais imposé pour les contrats d’une valeur supérieure ou égale à un seuil communautaire de 5 225 000 euros HT, en transposition du dispositif prévu par la directive (art. 8). L’article 7 du décret précise que la valeur du contrat de concession correspond au chiffre d’affaires total hors taxes du concessionnaire pendant la durée du contrat, eu égard à la nature des prestations qui font l’objet de la concession, ce qui correspond à un chiffre d’affaires « large » (recettes « usagers », subventions, valeurs des biens mis à disposition…).

La procédure formalisée suppose la publication d’un avis de concession au Joue et au bulletin officiel des annonces des marchés publics ou dans un journal d’annonces légales, ainsi que dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné (D., art. 15 I). L’autorité concédante doit transmettre par voie électronique l’avis de concession à l’office des publications de l’Union européenne (D., art. 16). La directive n° 2014/23/UE impose également l’envoi dématérialisé à cet office européen des avis de publicité et d’attribution, à compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance de transposition (directive n° 2014/23/UE, art. 33).

Attention ! Pour un contrat de concession dont la valeur est égale ou supérieure au seuil européen, la publication de l’avis de concession sur un autre support ne peut intervenir avant sa publication par l’office des publications de l’Union européenne. Cependant, l’autorité concédante peut publier sur un support national dès lors que l’office n’a pas publié l’avis de concession dans les 48 h suivant la confirmation de sa réception (D., art. 16).

Concernant les critères d’attribution des contrats de concession dont la valeur est supérieure ou égale au seuil européen, l’article 27 du décret d’application prévoit, en transposition de l’article 41-3° de la directive 2014/23/UE, que les critères soient fixés par ordre décroissant d’importance et que cette hiérarchisation soit indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation.

Ainsi, le décret d’application de l’ordonnance, en transposant la directive, abandonne en partie la méthode de pondération des critères applicables aux marchés publics. On le regrette, et on identifie déjà un risque de contentieux d’application de la réforme dans la mesure où la meilleure façon d’assurer la transparence est bien d’établir une pondération dans les critères. Il sera donc conseillé aux acheteurs de présenter par ordre décroissant d’importance leurs éléments, mais aussi d’y associer une mesure spécifique pour chacun d’entre eux.

La transposition de la directive n° 2014/23/UE peut ici être critiquée car elle reprend un « gadget juridique » européen qui permet à l’autorité concédante de modifier à titre exceptionnel l’ordre des critères qui doit être normalement décroissant pour tenir compte du caractère innovant d’une solution présentée dans une offre (article 27 du décret). Cet outil paraît dangereux lorsque le caractère innovant d’une solution devient un critère très subjectif et que cette modification ne doit absolument pas être discriminatoire : le risque contentieux sera ici souligné en cas d’utilisation d’une telle disposition, ce qui ne renforce pas la sécurité du dispositif. Par ailleurs, l’ordonnance encombre l’environnement réglementaire et légal avec des précisions évidentes qui s’avèrent donc inutiles. C’est le cas notamment de l’article 47 de l’ordonnance selon lequel : « les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective ».

Les autres contrats qui ne sont pas passés en procédure formalisée, en raison de leur objet spécifique, comme par exemple la mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir de l’eau potable au public, les services de transport de voyageurs (article 10 du décret), ou alors en raison de leur montant inférieur au seuil, sont soumis à une procédure simplifiée unique. Dans ce cas, un avis de concession doit être publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics ou dans un journal d’annonces légales (D., art. 15 II).

Comme pour les marchés publics, les autorités concédantes dans le cadre des contrats de concession peuvent désormais prendre en compte, dans la détermination de leurs besoins, des objectifs de développement durable tant économiques, que sociaux ou environnementaux (ord., art. 27). Par ailleurs, les candidats ou soumissionnaires peuvent produire des documents en langue étrangère, dès lors que l’article 17 du décret d’application précise que l’autorité concédante peut demander une traduction en français des documents remis. En effet, la loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française impose celui-ci pour les contrats publics mais, pas pour les actes de passation.

Le décret d’application uniformise également les délais dans la réception des candidatures et des offres. Son article 18 précise que l’autorité concédante fixe librement les délais de réception des candidatures ou des offres. Toutefois, pour les contrats de concession d’une valeur supérieure ou égale au seuil européen, le délai de réception des candidatures ne peut être inférieur à trente jours, à compter de la date d’envoi de l’avis de concession et le délai de réception des offres ne peut être inférieur à vingt-deux jours, à compter de la date d’envoi de l’invitation à présenter une offre.

En cas de communication par voie électronique des candidatures et des offres, l’autorité concédante peut réduire les délais à cinq jours. Si une visite des lieux d’exécution du contrat ou une consultation sur place de documents complémentaires est nécessaire, les délais sont alors fixés de manière à laisser le temps aux opérateurs économiques de prendre connaissance des informations indispensables au dépôt de leur candidature ou de leur offre.

Avenants. Les avenants sont particulièrement importants pour les contrats de concession, dès lors que la durée, en général très longue, de ces contrats peut justifier la nécessité d’une modification en cours d’exécution sans nouvelle procédure de mise en concurrence. La directive n° 2014/23/UE propose un nouvel encadrement pour la conclusion d’avenants aux contrats de concession. En complément de l’ordonnance (art. 55), l’article 36 du décret d’application fixe ainsi la liste des hypothèses dans lesquelles les contrats de concession peuvent faire l’objet d’avenants, c’est le cas par exemple :

  • lorsque des modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux, sous la forme de clauses de réexamen ou d’options claires, précises et sans équivoque
  • si des travaux ou des services supplémentaires sont devenus nécessaires en cours de contrat et qu’un changement de concessionnaire est « impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment aux exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, les services ou les installations, existants acquis dans le cadre de la concession initiale » et « présenterait pour l’autorité concédante un inconvénient majeur ou entraînerait pour lui une augmentation substantielle des coûts », le montant de la modification dans ce cas ne doit pas être supérieur à 50 % du montant du contrat de concession initial pour les pouvoirs adjudicateurs (D., art. 37)
  • lorsque la modification est rendue nécessaire en raison de circonstances qu’une autorité diligente ne pouvait pas prévoir, sous réserve que le montant de la modification ne soit pas supérieur à 50 % du montant du contrat de concession initial pour les pouvoirs adjudicateurs (D. art. 37)
  • lorsqu’un nouveau concessionnaire se substitue à celui auquel l’autorité concédante avait attribué le contrat de concession initialement (cas des restructurations et cessions de capital du concessionnaire titulaire)
  • lorsque les modifications ne sont pas substantielles, peu importe leur montant. La modification substantielle est définie par le décret d’application de 2016 comme une modification qui change la nature globale du contrat de concession. Une modification est alors substantielle lorsqu’elle « introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage de participants ou permis l’admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d’une offre autre que celle initialement retenue ». C’est le cas également si un changement « modifie l’équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire d’une manière qui n’était alors pas prévue dans le contrat de concession initial » ou encore si « il a pour effet de remplacer le concessionnaire auquel l’autorité concédante a initialement attribué le contrat de concession par un nouveau concessionnaire » (D., art. 36, al. 5)
  • lorsque le montant de la modification est inférieur au seuil de 5 225 000 euros HTet à 10 % du montant du contrat de concession initial, peu importe alors que la modification du contrat soit substantielle, l’avenant sera autorisé par principe.

Procédures dématérialisées

L’ordonnance prévoit un chapitre entier sur l’objectif de transparence et affirme clairement la généralisation de procédures dématérialisées obligatoires.

D’une part, l’article 5 du décret prévoit que l’autorité concédante doit offrir par voie électronique un accès gratuit, libre, direct et complet aux documents de la consultation sur un profil d’acheteur, à compter de la date de publication de l’avis de concession ou de la date d’envoi de l’invitation à présenter une offre, sauf pour des raisons de sécurité exceptionnelles ou en raison du caractère particulièrement sensible des informations. L’ordonnance donne également la possibilité, pour les autorités concédantes et les opérateurs économiques, de communiquer par voie électronique, afin de faciliter les échanges (ord., art. 37).

D’autre part, le gouvernement encourage la transparence dans l’exécution des contrats de concession, afin d’obliger les autorités concédantes à un suivi et à des contrôles réguliers du concessionnaire durant l’exécution du contrat. Ainsi, outre la production chaque année du classique rapport annuel sur les conditions d’exécution du contrat et sur la qualité des ouvrages et services fournis, le texte de 2016 prévoit la mise à disposition pour le public des données essentielles au contrat de concession, via un système « open data » (ord., art. 53). A titre d’illustration, la réforme imposera donc le libre accès, via internet, aux informations suivantes : les principales conditions financières du contrat et les dépenses d’investissement réalisées par le concessionnaire chaque année.

Le décret (art. 34) définit les données essentielles au contrat qui doivent être communiquées et actualisées chaque année. Cet accès devra être mis en place par les autorités concédantes au plus tard le 1er octobre 2018.

Le modèle français est-il préservé ?

Le modèle français qui reposait sur une dualité de régimes applicables en fonction de l’objet de la concession, des travaux ou de la délégation de service public disparaît avec la réforme de 2016, qui se veut unificatrice.

Certaines garanties issues de la loi « Sapin » du 29 janvier 1993 sont maintenues et étendues à l’ensemble des concessions, par exemple en matière de définition de la durée de ces contrats. L’article 34 de l’ordonnance reprend ainsi une partie du dispositif anciennement prévu par l’article 40 de la loi « Sapin » de 1993, en affirmant que la durée « est déterminée par l’autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire » et que « dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et des autres déchets, les contrats de concession ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans, sauf examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat ».

La directive 2014/23/UE prévoyait pourtant que les contrats d’une durée supérieure à cinq ans seraient alors réservés aux concessions d’investissement, ce qui n’a pas été retenu dans la transposition (article 18 de la directive).

Les contrats de concession deviennent des leviers pour les politiques publiques à la manière des marchés publics. L’ordonnance et le décret permettent à l’autorité concédante de prendre en compte, dans la détermination de ses besoins, des objectifs de développement durable que ce soit du point de vue économique, social ou environnemental (ord., art. 27). De même, est renforcée la faculté d’insérer des clauses sociales et environnementales pour l’exécution du contrat, sous réserve qu’elles soient liées à l’objet du contrat de concession, alors même que la directive européenne n’en prévoyait pas la possibilité (ord., art. 33). De plus, les autorités concédantes peuvent réserver les contrats de concession à certains opérateurs économiques qui emploient au minimum 50 % de personnes handicapées ou défavorisées au sein de leurs structures (article 29 de l’ordonnance et article 3 du décret), cette faculté était laissée à la discrétion des Etats membres par l’article 24 de la directive n° 2014/23/UE qui fixait un taux de 30 % minimum de personnels handicapés ou défavorisés pour permettre une réservation du contrat de concession à la structure.

L’ordonnance consacre une interdiction de soumissionner facultative, non prévue parmi les interdictions obligatoires déterminées par la directive communautaire, afin d’exclure les opérateurs économiques qui ne respectent pas leurs engagements contractuels. Ces opérateurs doivent avoir été sanctionnés au cours des trois années précédentes par le versement de dommages et intérêts, par une résiliation ou une résolution ou avoir fait l’objet de sanctions similaires en raison d’un manquement grave à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un marché public ou d’une concession antérieure. Attention ! L’opérateur économique doit pouvoir se défendre et apporter des preuves de son professionnalisme et de sa fiabilité.

L’article 56 de l’ordonnance fixe un modus operandi pour l’indemnisation du concessionnaire en conséquence de la résolution ou de la résiliation du contrat du fait d’un recours par un tiers. Cet article tranche la question du périmètre de l’indemnisation du concessionnaire, en visant les dépenses utiles mais également les frais liés au financement et les éventuels coûts engendrés par la rupture des instruments financiers causés par la fin anticipée du contrat. Néanmoins, l’ordonnance précise que cette prise en compte des frais liés au financement demeure conditionnée à la mention, dans les annexes au contrat, des caractéristiques principales du montage financier. Par ailleurs, cet article renforce la sécurité contractuelle du régime indemnitaire du concessionnaire dès lors qu’il permet de préserver la survie des clauses indemnitaires en affirmant leur caractère divisible des autres clauses du contrat, en cas d’annulation ou de résolution.

Les collectivités sont-elles gagnantes ?

La France a encadré juridiquement les concessions bien avant l’Union européenne. L’atomisation des régimes applicables aux concessions était source de complexité juridique. Pour cette raison, l’ordonnance et son décret d’application visent à harmoniser et unifier l’ensemble du régime juridique applicable aux contrats de concession, ce qui simplifiera, du moins en partie, le travail des collectivités territoriales.

L’ordonnance offre également des possibilités intéressantes aux collectivités publiques (comme celle de pouvoir se grouper entre elles, avec ou sans partenaire privé, comme le modèle des groupements de commande en marchés publics, ord., art. 26) tout en les encadrant dans la passation de leurs contrats de concession. Par exemple, l’ordonnance permet l’usage de la procédure négociée, ce qui assure une certaine flexibilité aux collectivités, tout en permettant également de faire respecter le principe de l’égalité de traitement des candidats. Cependant, l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiqués dans les documents de la consultation ne pourront être négociés (ord., art. 46 et D., art. 26). L’article 26 du décret souligne que les autorités concédantes peuvent décider de limiter le nombre de soumissionnaires admis à participer à la négociation.

De même, l’article 22 précise que l’autorité concédante peut limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre, en fixant dans les documents de consultation un nombre minimum et, le cas échéant, un nombre maximum de candidats.

Cependant, le nombre de candidats admis à présenter une offre doit garantir une concurrence effective. Ce nombre minimum de candidats n’est donc pas fixé par les textes pour les concessions, contrairement à celui fixé pour les marchés publics qui est encadré par les procédures d’appel d’offres restreint (cinq candidats au minimum) et de dialogue compétitif (trois candidats au minimum). Nous conseillons de respecter le nombre de candidats prévus par le droit communautaire pour le dialogue compétitif qui fixe un minimum de trois candidats.

Cette réforme ne doit pas forcément être ressentie comme une contrainte, mais plutôt comme un cadre de travail modernisé et organisé qui devenait nécessaire pour l’ensemble des concessions au sein de l’Union. L’ordonnance et le décret de 2016 accompagnent désormais les collectivités dans la gestion de leurs services publics locaux et leur donnent des repères et des outils plus précis qu’auparavant pour assurer une meilleure transparence et une saine concurrence dans la passation et l’exécution des concessions.

Quels risques ?

Tout changement réglementaire introduit de nouveaux risques juridiques et contentieux dans l’application de nouvelles règles pour les acteurs publics et privés. Le changement peut alors s’accompagner de certaines difficultés. Mais dans l’ensemble, les nouvelles règles vont permettre de renforcer la transparence et l’harmonisation des pratiques en matière de concession. Jusqu’à présent certains contrats n’étaient soumis qu’à des règles juridiques très souples et étaient peu encadrés, comme c’est le cas de certaines concessions de service qui ne devaient respecter que les grands principes de la commande publique. Cet encadrement trop léger de contrats trop lourds et souvent très longs avait pu favoriser le contentieux entre candidats. Le renforcement des règles permettra qu’il y ait davantage de sécurité en phase de passation afin de se concentrer sur une meilleure définition des modalités d’exécution, au bénéfice des usagers.

Autre grande nouveauté de la réforme : l’open data. Il faudra être vigilant dans son organisation pour deux raisons essentielles. Le calendrier est fixé au 1 er octobre 2018 pour sa mise en place globale dans l’ensemble des contrats de concessions en France. Et son installation soulèvera, sans aucun doute, des questions sur l’équilibre à respecter entre la protection du secret des affaires et l’exigence de transparence et d’information des usagers.

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