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Guide pratique 2010 de la dématérialisation des marchés publics – décryptage

Publié le 26/07/2010 • Par Anne-Katell Peton • dans :

La dématérialisation des marchés publics, c’est la possibilité de conclure des marchés par voie électronique, notamment par l’utilisation d’une plateforme en ligne sur internet. Tous les échanges qu’induit la procédure de passation d’un marché peuvent être opérés par des moyens électroniques, mais ils doivent garantir l’intégrité des informations et la confidentialité des candidatures et des offres. C’est dans ce contexte que la Direction des affaires juridique (DAJ) de Bercy vient de publier un guide pratique de la dématérialisation des marchés publics.

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La dématérialisation des marchés publics est déjà une réalité pour les collectivités locales qui doivent avoir un profil d’acheteur et y publier un certain nombre de leurs marchés. Elle va encore se renforcer, car, au 1er janvier 2012, l’acheteur public ne pourra plus refuser de recevoir les candidatures et les offres qui lui sont transmises par voie électronique.

Le guide de la DAJ, qui n’a pas de portée réglementaire, a pour but d’aider les praticiens de la commande publique à mettre en œuvre pratiquement cette dématérialisation.

Il traite dans le détail et de façon pratique de l’ensemble de la procédure dématérialisée, et notamment :

  • du profil d’acheteur ;
  • de la sécurité dans la procédure ;
  • de la publicité ;
  • de la transmission et de l’examen des candidatures dématérialisées ;
  • de la conclusion et la notification ;
  • du rôle de légalité ;
  • et enfin de l’archivage des données électroniques.

I – Le profil d’acheteur : une place de marché virtuelle

Le profil d’acheteur est l’ensemble de moyens informatiques comprenant le portail et l’application logicielle de gestion des procédures de passation dématérialisées des marchés publics : c’est une place de marché virtuelle.

En pratique, pour que le site d’une collectivité soit qualifié de profil d’acheteur, il doit être accessible en ligne par l’intermédiaire d’internet, centraliser les outils nécessaires à la dématérialisation des procédures de passation et les mettre à disposition des acheteurs et des opérateurs économiques.

Le profil d’acheteur doit au minimum permettre de :

  • mettre en ligne des avis de publicité ;
  • mettre en ligne des DCE ;
  • recevoir des candidatures et des offres électroniques de manière sécurisée et confidentielle ;
  • gérer les échanges d’information entre le pouvoir adjudicateur et les opérateurs économiques pendant la procédure de passation de marchés.

Le site doit être accessible à tous et notamment aux personnes malvoyantes. Il doit respecter le Référenciel Général d’Accessibilité pour les administrations (RGAA).

Le guide recommande de créer un site pilote appeler « un bac à sable », c’est-à-dire un site conçu pour que les acheteurs puissent s’entrainer à utiliser un profil d’acheteur.

II – Sécurité : identification, confidentialité et traçabilité

La sécurité de la dématérialisation des marchés publics passe par la traçabilité des événements. Ainsi, tout en garantissant la confidentialité des informations, il faut pouvoir déterminer « qui a fait quoi, et quand ».

La confidentialité des informations et des offres est essentielle lors de la passation d’un marché public. Les acheteurs ont donc l’obligation de s’assurer que les systèmes techniques informatiques qu’ils mettent en œuvre garantissent la sécurité de la transaction, tout comme celle requise dans une procédure papier. Il revient à chaque acheteur de mettre en place un niveau de sécurité et de confidentialité proportionné à la nature et au montant de son marché.

Le guide souligne qu’en cas d’utilisation d’un courriel, si les caractéristiques du marché le permettent en dehors d’un profil d’acheteur, la confidentialité est plus difficile à garantir. Il est donc conseillé à l’acheteur de mettre en place une boite spécifique qui ne doit être accessible qu’à un nombre limité de personnes pour la réception des offres.

Informations nominatives

La dématérialisation impliquant le traitement d’informations nominatives, la CNIL a rendu un avis le 13 janvier 2005, dans lequel elle dispense de déclaration le traitements de données à caractère personnel au sens la loi du 6 janvier 1978 relative à la protection des personnes physiques dans le cadre de la dématérialisation des marchés publics.

 

L’identification doit permettre de connaitre l’identité de l’opérateur économique, de la personne physique ou morale ou d’un service administratif et de l’autoriser à réaliser un acte ou une tâche. L’authentification s’effectue par un système technique : ce peut être un mot de passe, une carte magnétique, voire un élément physique de la personne comme son empreinte digitale.

Signature / signature électronique

La signature, qu’elle soit à la main ou électronique, a pour but d’identifier la personne qui s’engage. Dans le cadre de la dématérialisation d’un marché public, la signature est électronique. Elle constitue un élément d’authentification essentiel. Le titulaire d’un certificat de signature qui signe un document est personnellement engagé.

Pour signer électroniquement un marché il faut disposer de :

  • un certificat électronique (une identité numérique) ;
  • une application logicielle.

Pratiquement tous les documents, pièces et certificat du marché qui auraient été signés à la main doivent être électroniquement signés dans le cadre d’une procédure dématérialisée.

La traçabilité permet d’établir des éléments de preuve juridique tout au long de la procédure. Journal des événements, l’horodatage est la fonction qui appose une contremarque de temps aux actes accomplis par l’acheteur. La traçabilité est particulièrement importante, notamment lors de la réception des plis.

III – Publicité dématérialisée, mais obligations identiques

Les obligations en matière de publicité sont les mêmes, que la procédure soit dématérialisée ou non. Au-dessus 90 000 euros, il est obligatoire de mettre l’avis de publicité sur son profil d’acheteur.

La DAJ recommande dans son « Guide aux acheteurs publics » de diffuser également sur leur profil d’acheteur les avis de publicité des marchés inférieurs à 90 000 euros, même si ce n’est pas obligatoire. Elle recommande d’informer les candidats potentiels, notamment au moyen d’une publication d’avis sur un support traditionnel, de leur intention de publier désormais leurs avis sur le profil d’acheteur.

Lorsque les avis de publicité sont transmis au BOAMP et JOUE, ils le sont automatiquement par voie électronique.

La mise en ligne en pratique

L’acheteur public doit s’assurer que les noms des fichiers constitutifs du dossier de consultation des entreprises (DCE) apparaissent clairement pour que les opérateurs économiques sachent, sans avoir à les ouvrir, de quels documents il s’agit.
Pour bien gérer les modifications éventuelles, il est recommandé de préciser un numéro de version ou de dater chaque fichier.

L’acheteur public doit choisir un ou plusieurs formats de fichier largement disponible afin de faciliter le téléchargement des fichiers et de respecter les principes de libre accès à la commande publique, d’égalité de traitement et de transparence.

IV – Traitement égalitaire des candidatures

Transmission dématérialisée des candidatures et des offres

La candidature et l’offre doivent faire l’objet d’un mode de transmission identique. Lorsque certains éléments, comme les maquettes et échantillons, se heurtent à une impossibilité matérielle de dématérialisation, l’acheteur doit accepter la transmission par une autre voie. Mais l’acheteur ne doit retenir que la dernière offre reçue. Une fois l’offre transmise, la plateforme de dématérialisation doit enregistrer l’heure d’arrivée des plis et en accuser réception à l’entreprise.

Examen des candidatures et offres dématérialisées

L’ouverture et l’examen des candidatures et des offres transmises par la voie électronique sont soumises aux mêmes règles que celles applicables aux candidatures et offres « papier ».

Mais les règles applicables à la commission d’appel d’offres doivent être adaptées aux sujétions techniques de la dématérialisation.

De plus, l’acheteur public doit prévoir une gestion de l’ouverture et de l’examen des candidatures et des offres qui tienne compte des dossiers dématérialisés et de ceux reçus sur support papier, afin de garantir l’égalité de traitement des candidats. Si l’acheteur doit re-matérialiser des candidatures et offres électroniques, il doit vérifier la conformité des informations qui figurent sur le support papier et l’offre électronique.

V – Conclusion du Marché

La conclusion et la notification du marché dématérialisé sont possibles, sous certaines conditions, si l’offre retenue est électronique. Pour les collectivités, la notification ne peut intervenir qu’après la transmission au contrôle de légalité, lorsque le marché y est soumis. L’acheteur pourra, au moyen d’un certificat électronique signer le marché. La DAJ préconise de signer l’offre retenue déjà électroniquement signée.

VI – Contrôle de légalité

Les actes soumis au contrôle de légalité peuvent être transmis, sur la base du volontariat, par voie électronique au représentant de l’État.

La liste des pièces soumises au contrôle de légalité est identique, que la procédure ait été dématérialisée ou non. Depuis le 1er novembre 2009, l’application ACTES, dispositif de télétransmission du ministère de l’Intérieur, couvre la totalité du territoire national. La collectivité doit utiliser son propre dispositif qu’elle développe ou qui lui est fourni par un tiers. Le dispositif doit être homologué par le ministère de l’Intérieur et être conforme au cahier des charges (CGCT, art. R.2131-1).

En pratique, les collectivités volontaires signent, avec le représentant de l’État territorialement compétent, une convention récapitulant la date de démarrage du processus, la nature et les caractéristiques des actes transmis par voie électronique et les modalités pratiques retenues par chaque partie pour faire fonctionner le dispositif. La dématérialisation de la transmission des pièces des marchés, pour les besoins du contrôle de légalité, relève de la responsabilité de chaque collectivité.

VII – Exécution

Le marché acquiert un caractère exécutoire dès qu’il a été transmis au représentant de l’État, pour les marchés qui doivent lui être transmis, et notifié. Le marché est transmis d’abord au représentant de l’État dans les quinze jours suivant sa signature, accompagné des pièces nécessaires à l’exercice du contrôle. Puis le marché est notifié au titulaire, avant tout commencement d’exécution.

VIII – Archivage : Durée d’utilité administrative (DUA) des pièces du marché

Pour décider de la durée d’utilité administrative (DUA) des dossiers de marchés et déterminer la durée de leur archivage, l’administration concernée et le service des archives tiennent compte du temps pendant lequel le document conserve un intérêt juridique ou pratique.

Une instruction du 28 aout 2009 relative au tri et à la conservation des archives produites par les services communs à l’ensemble des collectivités territoriales et structures intercommunales contient un chapitre six sur les marchés publics.
Cas particulier : pour les documents électroniques dans lesquelles est détecté un virus informatique, la preuve de la présence du virus est à conserver, mais le virus lui-même ne doit jamais être conservé.

En pratique, l’archivage s’effectue à partir du profil d’acheteur. Les profils d’acheteur n’ont pas vocation à stocker indéfiniment les dossiers de marchés. L’opération d’archivage s’effectue après la clôture du marché.

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