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Marchés publics

Le projet d’ordonnance marchés publics en 20 points clés et à télécharger

Publié le 24/06/2015 • Par Auteur associé • dans : Actu juridique, France

Décidément, ça fuite ! Une "version 5" du projet d’ordonnance "Marchés publics" circule, que la Gazette a pu se procurer. Cette version est celle soumise pour avis au Conseil d’Etat. Jérôme Michon, Professeur en droit des marchés publics et privés (ESTP), analyse, en 20 points clés, les principales évolutions de ce texte très attendu.

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Jérôme Michon

Jérôme Michon

Professeur en droit des marchés publics et privés Ecole spéciale des travaux publics du bâtiment et de l’industrie.

La refonte complète des règles applicables aux marchés publics est en cours. Le Conseil d’Etat est en train d’examiner une nouvelle version du projet d’ordonnance sur les marchés publics. Il devrait rendre son avis dans les prochains jours. Et le texte définitif de l’ordonnance devrait être adopté en Conseil des Ministres du mercredi 29 juillet pour une publication au Journal Officiel dans les jours qui suivront. Des décrets d’application seront adoptés dans un second temps, après une phase de concertation qui devrait débuter cet été.

L’ensemble des nouvelles règles entreront, quoi qu’il en soit, en application durant le premier trimestre de l’année 2016 et au plus tard en avril prochain. Les praticiens devraient donc avoir le temps de s’approprier un corpus totalement réécrit, sans aucun parallélisme de numérotation d’articles avec le Code des marchés publics actuel ou l’ordonnance du 6 juin 2005 (comme ce fut le cas des réformes intervenues en 2004 et 2006).

20 points à retenir entre la version transmise au Conseil d’Etat, et la version initialement soumise à concertation par les pouvoirs publics :

1 – Réécriture des visas et toilettage des textes concernés ou modifiés par ladite ordonnance.

2 – Intégration des marchés publics de défense ou de sécurité dans le corpus même de l’ordonnance.

3 – Un traitement équivalent est garanti aux entreprises émanant de pays ayant signé l’Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (ou similaire auquel l’UE est partie). En dehors de ce cas, les acheteurs peuvent prévoir des critères ou restrictions fondés sur l’origine de la valeur des offres proposées ou la nationalité des opérateurs autorisés à soumettre une offre. Il s’agit de discrimination positive, d’une mesure protectionniste, en faveur des entreprises françaises, vis-à-vis de celles émanant de pays où aucune égalité des chances ne leur est garantie.

4 – Une liste des travaux visés par les marchés publics de travaux sera publiée au JORF. Ce qui n’a jamais été le cas dans les précédentes réformes du Code des marchés publics. Seuls les marchés de « services » bénéficiaient d’une liste explicite de leur champ d’application.

5 – Une définition des opérateurs économiques, candidats et soumissionnaires est intégrée, ainsi que les activités de recherche et développement exclues du champ de l’ordonnance.

6 – Seuls certains services juridiques sont exclus du champ de l’ordonnance, mais la prestation classique de recours à un avocat demeure soumise aux marchés publics, alors que les directives européennes autorisaient la France à s’en dispenser. Le gouvernement n’a pas jugé opportun de consacrer un traitement de faveur au profit des avocats, par rapport à d’autres professions qui n’en bénéficient pas.

7 – Le projet d’ordonnance maintient l’intégration de la définition des « contrats in house » et des « entreprises liées » comme exonération du champ des marchés publics, conformément à la jurisprudence européenne.

8 – Dans le cadre du recours à une centrale d’achat, il est précisé que les acheteurs peuvent recourir à une centrale située dans un autre Etat membre et qu’ils demeurent responsables du respect des règles des marchés publics pour la passation ou l’exécution de marchés dont ils se chargent eux-mêmes.

9 – Les dispositions applicables aux groupements sont réécrites, afin de les clarifier. Il est confirmé qu’une personne privée peut intégrer un groupement, voire une structure émanant d’un autre pays européen et qu’une convention constitutive doit être établie.

10 – Des entités communes transnationales peuvent être créées.

11 – L’obligation générale d’allotissement est consacrée, y compris pour les acheteurs relevant actuellement de l’ordonnance du 6 juin 2005. Lorsqu’un acheteur décide de ne pas allotir un marché public, il devra motiver son choix selon des modalités fixées par voie réglementaire.

12 – Les dispositions relatives aux marchés globaux sont réécrites, en soulignant la mise en œuvre possible de marchés de conception-réalisation, même dans l’hypothèse où la loi Mop s’appliquerait. Il faut en ce cas, un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ou des motifs d’ordre technique rendant nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.

13 – Une obligation d’évaluation du mode de réalisation d’un projet portant sur un investissement dont le montant serait supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire (qui serait de l’ordre de 100 millions d’euros HT), sera prévue.

14 – Un acheteur « pourra » (ce n’est pas une obligation) prévoir une exclusion des entreprises auxquelles il aura dû verser des dommages et intérêts, résilier, ou prévoir une sanction comparable pour manquement grave ou persistant, dans le cadre d’un précédent marché sur les trois dernières années. Cette disposition découle des directives européennes.

15 – L’acheteur définit librement ses critères d’attribution, mais la nouvelle version du projet d’ordonnance précise que les critères n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et doivent garantir la possibilité d’une véritable concurrence. L’ordonnance ne fournit pas en effet de liste de critères utilisables, comme cela existe dans l’article 53 du Code des marchés publics actuel.

16 – Un article sur les offres anormalement basses est bien prévu (sans changement par rapport aux règles actuelles).

17 – Un arrêté ministériel précisera les conditions dans lesquelles les offres contenant des produits originaires d’Etats tiers peuvent être écartées, dans le cadre d’un marché public de fourniture (en eau, énergie, transport, services postaux).

18 – Le choix de l’offre par un acheteur devra être rendu public et accessible, sous un format ouvert et librement réutilisable : les conditions seront fixées par voie réglementaire. Ce point est d’autant plus important qu’il suscite des contentieux (parfois même divergents) suite au renforcement du formalisme et des exigences de transparence sur la motivation des choix des acheteurs. Il n’en demeure pas moins que les décrets d’application ne pourront pas prévoir le contraire des exigences européennes en matière de motivation des décisions de rejets d’offres, des délais d’attente entre les courriers aux non-retenus et retenu(s) ou de communication des voies de recours.

19 – Le projet d’ordonnance dans sa version soumise au Conseil d’Etat prévoit que l’acheteur pourra empêcher la sous-traitance de « tâches essentielles », et exiger une explication de l’entreprise si le montant des prestations sous-traitées lui semble anormalement bas. En d’autres termes, le même mécanisme des offres anormalement basses est intégrée par rapport à une sous-traitance d’un montant excessivement faible eu égard à l’ampleur des prestations confiées à un sous-traitant.

Ce point est fondamental puisqu’il met fin à la seule interdiction de la sous-traitance « totale » prévue dans la loi de 1975 et autorise les acheteurs à se pencher sur la part de sous-traitance et d’y accorder une force aussi importante que l’analyse de la part de l’offre que le titulaire s’engage à faire lui-même. Jusqu’à présent, en l’état du droit actuel, le volet sous-traitance ne saurait relever d’un critère ou justifier le choix ou le rejet d’une offre.

20 – Certaines dispositions particulières sont intégrées dans la version présentée au Conseil d’Etat, s’agissant de St Barthélémy, St Martin et St Pierre et Miquelon, de la Nouvelle-Calédonie, de la Polynésie Française, des îles Wallis et Futuna, et enfin des Terres australes et antarctiques Françaises.

 Concours et partenariats

Au risque de surprendre, contrairement à certains commentateurs, nous estimons que le projet d’ordonnance présenté au Conseil d’Etat ne contient pas d’obligation de concours de maîtrise d’œuvre au-delà d’un certain seuil et pour des constructions de bâtiment. Le gouvernement s’est simplement engagé à maintenir l’obligation prévue dans l’actuelle réglementation, mais l’ordonnance ne le consacre pas encore.

Cela devrait être fait par le biais des décrets d’application de celle-ci. Seul l’article 5 de l’ordonnance mentionne la procédure de concours avec mise en concurrence, réunion d’un jury (sans préciser s’il y a un tiers de maîtres d’œuvre ou personnes qualifiées), remise d’un plan ou projet, au même titre que les autres procédures de passation. Ce qui est une avancée par rapport à la version initialement soumise à concertation par les ministères économiques et financiers.

En outre, le projet d’ordonnance intègre toujours les « marchés de partenariat » en imposant la réalisation d’une évaluation préalable par l’acheteur, qui devra démontrer l’intérêt du recours à un tel contrat par rapport à d’autres. La justification de la mise en place d’un marché de partenariat, devra dépendre des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public ou de la mission d’intérêt général dont l’acheteur est chargé, ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables.

Projet d’ordonnance Marchés publics – juin 2015 V5

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Commentaires

Le projet d’ordonnance marchés publics en 20 points clés et à télécharger

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jean

25/06/2015 04h02

14 – Un acheteur « pourra » (ce n’est pas une obligation) prévoir une exclusion des entreprises auxquelles_____ il aura dû verser des dommages et intérêts_____, résilier, ou prévoir une sanction comparable pour manquement grave ou persistant, dans le cadre d’un précédent marché..

illogisme ? ( ou contre-sens?)

Thibaud

29/06/2015 04h22

Auriez-vous une version comportant la page 41 ?

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