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[Opinion] Moralisation de la vie publique

Des élus présumés coupables

Publié le 23/06/2015 • Par Auteur associé • dans : Actu juridique, France, Opinions

La pénalisation de la vie publique locale a connu un net durcissement ces trente dernières années.

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Dominique Perben et Raphaël Gauvain

avocats associés, cabinet Boken

Délit de favoritisme, prise illégale d’intérêts, conflit d’intérêts : autant d’infractions supposées intentionnelles et pourtant très souvent commises de bonne foi par des élus locaux qui doivent sans cesse composer avec un cadre réglementaire et législatif d’une très grande complexité.

Si l’impératif catégorique de transparence s’inscrit dans un objectif légitime de moralisation de la vie publique, il fait également peser sur nos élus locaux des risques pénaux extrêmement lourds. Désormais contraints d’habiter une « maison de verre » où chacun de leurs faits et gestes seront scrutés à la loupe, leur dévouement au service de la collectivité peut parfois se payer au prix fort. Aussi est-il indispensable qu’ils gardent à l’esprit ces différents risques afin de pouvoir mieux les éviter.

Depuis une trentaine d’années, les risques pénaux pesant sur les élus de nos collectivités se sont fortement accrus. Nous avons tous à l’esprit ces maires de petites communes, jugés coupables de n’avoir pu empêcher la chute d’un panier de basket auquel s’était suspendu un enfant ou de n’avoir malheureusement su prévoir l’arrivée d’un chauffard circulant sur la voie de gauche à 100km/h le jour d’un défilé de la Saint-Jean (1).

Ces condamnations, qui viennent sanctionner l’absence d’ubiquité de nos représentants locaux, ne sont pas les seules à pouvoir être potentiellement prononcées.

Dans le cadre de leurs fonctions, nos élus s’exposent en effet de façon permanente à la commission de délits supposés intentionnels, particulièrement à l’occasion de passations de marchés publics. Délit de favoritisme, prise illégale d’intérêts, conflits d’intérêts : autant d’obstacles à soigneusement contourner et contre lesquels il est pourtant très facile de venir buter de bonne foi tant la complexification massive du cadre législatif et réglementaire contribue à multiplier les sources de contentieux judiciaires.

Un an après les élections municipales, et alors que les nouveaux conseillers départementaux prennent tout juste leurs fonctions, il n’est peut-être pas inutile de rappeler quelques unes de ces embuches qu’il leur appartiendra de constamment savoir éviter.

Le délit de favoritisme : l’élu présumé coupable

Les collectivités publiques, qui sont amenées quotidiennement à passer des marchés publics pour leurs petites fournitures ou leurs projets d’envergure, doivent de plus en plus fréquemment faire face aux recours contentieux des entreprises évincées. Au plan pénal, c’est alors sur le terrain du délit d’octroi d’avantage injustifié qu’a généralement lieu la mise en cause des élus impliqués.

Puni de deux ans d’emprisonnement et de 200 000 € d’amende dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, le délit de favoritisme consiste à procurer ou à tenter « de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public » (2).

Or, en la matière, les fluctuations incessantes qu’a connues le droit de la commande publique ces dernières années – avec en particulier des modifications du seuil des marchés dispensés de procédure – expliquent aisément les sueurs froides dont peuvent être saisis les élus pour la moindre commande de crayons à papier.

Ces inquiétudes sont d’autant plus justifiées que la jurisprudence a fait du délit de favoritisme une infraction presque matérielle : nul n’étant censé ignorer la loi – aussi complexe soit-elle –, la seule constatation de la violation d’une prescription légale ou réglementaire suffit à la condamnation. Quelle qu’ait été sa bonne foi, un maire ne peut donc par exemple arguer de sa méconnaissance de la procédure d’appel d’offres (3), le délit de favoritisme pouvant être caractérisé quand bien même l’entreprise avantagée était la moins-disante (4). Il n’est donc guère exagéré d’affirmer ici qu’il pèse sur les élus une quasi-présomption de culpabilité.

Prise illégale d’intérêts : l’absence d’enrichissement personnel n’empêche pas la condamnation

Deuxième risque pénal majeur pour les élus locaux : la prise illégale d’intérêts, soit le fait, pour une personne investie d’un mandat électif public de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement (5).

Sanctionnée par dix ans d’emprisonnement et une amende de 500 000 € dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, la prise illégale d’intérêts n’exige nullement une intention frauduleuse pour que le délit soit constitué : il suffit que l’auteur ait accompli l’élément matériel du délit (6). La prise illégale d’intérêts peut ainsi être constatée et sanctionnée malgré l’absence de tout enrichissement personnel de l’élu : cela serait par exemple le cas en présence d’une subvention accordée par un élu à une association qu’il préside, peu importe que l’intérêt pris ou conservé ne soit pas en contradiction avec l’intérêt communal (7).

Au vu de l’imputabilité particulièrement élastique de ce délit, les élus se doivent donc de veiller à conserver la plus stricte neutralité et impartialité dans leurs prises de décisions, au risque parfois de l’autocensure et de la paralysie, particulièrement dans des petites communes où les possibilités de liens entre « contrôleurs » et « contrôlés » sont inévitablement plus importants.

Conflits d’intérêts et transparence à tout prix : la création de nouvelles sanctions pénales

André Breton rêvait d’une maison de verre où l’on aurait pu, à toute heure, voir qui lui rendait visite. C’est désormais dans cette maison de verre que doivent vivre, aux yeux de tous, une grande partie des élus de la République.

La loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique fait en effet obligation aux personnes titulaires d’un mandat électif local de veiller « à prévenir ou faire cesser immédiatement tout conflit d’intérêts », ce dernier étant défini comme « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ».

La loi impose du même coup à un certain nombre d’élus de transmettre une déclaration de situation patrimoniale et une déclaration d’intérêt à une autorité administrative nouvellement créée pour l’occasion, la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique (HATVP). Outre les membres du Gouvernement et les parlementaires, sont notamment concernés les maires des communes de plus de 20 000 habitants et, lorsqu’ils sont titulaires d’une délégation de signature, les adjoints aux maires des communes de plus de 100.000 habitants, les conseillers régionaux et les conseillers départementaux.

Les sanctions prévues par cette loi sont méconnues. Elles sont pourtant très lourdes : est ainsi puni d’une peine de trois ans d’emprisonnement de 45 000 € d’amende (8) le fait, pour les élus concernés, non seulement de ne pas transmettre leurs déclarations, mais également « d’omettre de déclarer une partie substantielle » de leur patrimoine ou de leurs intérêts ou d’en « fournir une évaluation mensongère ».

Toute la question est maintenant de savoir comment les juges vont interpréter ces nouveaux textes dans l’avenir. Que faut-il entendre par « substantielle » ou « mensongère » ? A quoi correspondent en pratique des « intérêts (…) de nature à paraître influencer l’exercice (…) d’une fonction » ? On ne peut que recommander la plus grande vigilance aux élus dans leurs déclarations de patrimoine et de conflit d’intérêts à la HATVP.

Les limites de la protection fonctionnelle

Disons quelques mots, pour terminer, de la protection fonctionnelle dont doit pouvoir bénéficier tout élu faisant l’objet de poursuites pénales. Le Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) prévoit en effet que les assemblées délibérantes des communes, départements et régions (9) sont tenues d’accorder leur protection aux élus faisant l’objet de poursuites pénales « à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère de faute détachable de l’exercice de ses fonctions ».

En pratique, les collectivités territoriales prendront en charge les honoraires de l’avocat choisi par l’élu poursuivi, ainsi que les condamnations civiles prononcées contre lui par la juridiction pénale pour indemniser les parties civiles.

Cette protection, dont le Conseil d’Etat a fait un principe général du droit (10), comporte toutefois des limites importantes. En premier lieu, la jurisprudence précise que la collectivité publique n’est pas tenue de supporter l’intégralité des honoraires de l’avocat (11), dès lors que ses prétentions sont « excessives ou injustifiées » (12).

Par ailleurs, les sanctions de nature pénale (les amendes notamment) ne sont pas prises en charge au titre de la protection fonctionnelle. De lourdes sommes peuvent ainsi rester à la charge de l’élu.

En second lieu, l’existence d’une faute personnelle détachable des fonctions de l’élu exclut le bénéfice de la protection. Si cette limite peut à première vue sembler légitime, les juges font de la « faute personnelle » une appréciation extrêmement sévère, notamment en matière de prise illégale d’intérêts et de délit de favoritisme.

La Cour de cassation a ainsi récemment considéré (13) que la protection fonctionnelle ne saurait jouer, dès lors que le délit de favoritisme a été caractérisé. Pire, si une décision d’octroi a été prise, elle peut entrainer la condamnation pour détournement de fonds publics de l’exécutif qui a accordé la protection ! Il est aisé d’imaginer les conséquences d’une telle jurisprudence : s’abritant derrière le principe de prudence, les assemblées délibérantes devraient désormais refuser systématiquement d’accorder la protection à leurs élus poursuivis dans le cadre de marchés publics.

Dans ce contexte, il devient impératif que chaque élu souscrive – sur ses propres derniers – un contrat d’assurance privé permettant de prendre le relais d’une protection fonctionnelle, sans doute insuffisante et de plus en plus incertaine.

C’est dire, donc, si les risques pénaux pesant sur les élus locaux sont réels et multiples. L’enchevêtrement de textes législatifs et réglementaires que ces derniers doivent quotidiennement affronter favorise bien sûr la multiplication des contentieux.

L’impératif de transparence auquel a cédé notre époque renforce le sentiment de défiance généralisée à l’égard des élus locaux. L’immense majorité d’entre eux n’épargne pourtant ni son temps ni son énergie au service de leurs concitoyens. L’on a vu quel pouvait en être le prix.

Domaines juridiques

Notes

Note 01 C.A. Rouen, 10 septembre 2003, n° 02-00782. Retour au texte

Note 02 Code pénal, article 432-14. Retour au texte

Note 03 Cass., Crim., 15 septembre 1999, n° 98-87.588. Retour au texte

Note 04 Cass., Crim., 6 avril 2005, n° 00-80418. Retour au texte

Note 05 Code pénal, article 432-12. Retour au texte

Note 06 Par ex. : Cass., Crim., 27 novembre 2002, n° 02-81.581. Retour au texte

Note 07 Cass., Crim., 22 octobre 2008, n° 08-82068. Retour au texte

Note 08 Article 26 de la loi du 11 octobre 2013. Retour au texte

Note 09 Articles L2123-34 et 35 (Communes), L3123-28 et 29 (Départements), et L4135-28 et 29 (Régions) du CGCT. Retour au texte

Note 10 Voir pour un arrêt récent : C.E., Sect., 8 juin 2011, n° 312700, Publié au recueil Lebon. Retour au texte

Note 11 C.E., 3/8 SSR, 9 juillet 2014, n° 380377. Retour au texte

Note 12 C.E., 2 avril 2013, Chantalou, n°249805. Retour au texte

Note 13 Cass., Crim., 22 février 2012, n° 11-81476, Collectivité territoriale de Saint Pierre et Miquelon. Retour au texte

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Commentaires

Des élus présumés coupables

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pov citoyen

24/06/2015 07h37

Mr Balkany est bien toujours maire, n’est-ce pas?

Les pauvres

24/06/2015 02h51

On peut retourner la question en se demandant pourquoi cette pénalisation?
La réponse est comme on dit dans la question! Ces derniers temps, certains élus n’ont pas donné une bonne image de la manière d’exercer leurs fonctions.

Pour la maison de verre, on est encore loin du compte. Pourquoi les députés et les sénateurs n’ont-ils pas l’obligation de tenir une comptabilité à faire valider par exemple par la Cour des Comptes?

Pourquoi ne peut-on pas connaître les revenus d’un élus, son enrichissement personnel , député ou sénateurs. Oui, je sais pour celui de sa circonscription c’est le cas.

Mettons en place un système comme dans les pays de l’Europe du nord. Là on pourra parler de vraie maison de verre; avec toute sa fragilité et ses conséquences pour les élus concernés.

Enfin, n’oublie-t-on pas les fonctionnaires pris entre l’enclume et le marteau qui doivent mettre en application les volontés des élus.
Sur ce point, la loi est très mal faite: le fonctionnaire a l’obligation de déclarer les actes « illégaux », sous certaines conditions. Mais quelle protection peut-il attendre pour l’application de cette obligation?

Je serais curieux de connaître les conséquences pour les agents qui ont fait ce type de déclaration!

interco

25/06/2015 10h17

Pour avoir payé ses courses personnelles (quelques euros) avec la carte de son ministère, un ministre suédois a du abandonner ses fonctions.
A méditer!
Le jour où nous ferons de même nous aurons avancé vers une République transparente, souvent souhaitée jamais réalisée.

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