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Marchés publics

Catherine Bergeal préconise de chercher un « équilibre entre sécurité et simplicité »

Publié le 22/03/2010 • Par Anne-Katell Peton Delphine Gerbeau Jean-Marc Joannès • dans : Actu juridique

Catherine Bergeal, directrice des affaires juridiques du ministère de l'Economie fait un point complet, dans une interview pour la Gazettes des Communes, sur les nouvelles dispositions qui touchent les marchés publics.

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Quels ont été les effets des dispositions du code des marchés publics s’inscrivant directement dans le plan de relance de l’économie ?

Nous ne disposons pas encore de données statistiques suffisamment précises pour évaluer de façon chiffrée les effets de ces mesures. Nous disposons cependant de deux indicateurs : le recensement des marchés en dessous de 90 000 €, et les nombreuses questions qui parviennent à nos services. Ces deux indicateurs montrent une évolution sensible de la commande publique. Nous serons plus précisément fixés sur les effets de ces mesures à la fin de l’année.

Vous disposez cependant de certains retours ?

Sans aucun doute, les avances et les effets de seuils, les mesures de simplification des procédures, ont été ressentis comme une bouffée d’air appréciée des collectivités locales. Outre le passage d’un seuil de 4000 à 20 000€, c’est l’augmentation du seuil, pour les marchés de travaux, en dessous duquel une procédure adaptée suffit qui a eu le plus d’effet et a été particulièrement appréciée par les collectivités. Même si cette liberté nouvelle les a parfois, inquiété. Ces deux mesures ont été ressenties comme un signal.

Comment les collectivités ont exprimé ce retour positif ?

Tous les jours, nous recevons des demandes d’explications et de conseils – entre 2500 et 3000 demandes par courriel chaque année à Paris, environ 30 000 appels téléphoniques à la cellule de Lyon Les premières questions qui nous ont été posées reflétaient un certain étonnement : « nous pouvons vraiment faire ça, maintenant ? ». J’ai compris que les collectivités avaient saisi leur nouvelle liberté lorsque les fournisseurs et prestataires se sont étonnés auprès de mes services de ce que, désormais, les collectivités locales souhaitent négocier les prix !

C’est une conséquence directe des mesures liées au plan de relance de l’économie ?

Cette attitude assez nouvelle est une conséquence directe de l’augmentation des seuils en matière de travaux. Nous menons des campagnes d’information et diffusons des conseils de bonne pratique rappelant aux collectivités qu’elles peuvent négocier et comment elles peuvent le faire : voyez le guide de bonnes pratiques signé par Christine Lagarde et Eric Woerth en décembre 2009, nourri de notre expérience et des questions qui nous étaient remonté

Vous attendiez-vous à l’annulation du seuil de 20 000 euros par le Conseil d Etat ?

Oui, : le rapporteur public avait conclu en ce sens en janvier. Ce qui a été censuré par le Conseil d’Etat, c’est le passage d’un seuil de 4000 à 20 000 € au motif que cette mesure trop générale porte atteinte aux principes généraux de la commande publique. Ce n’est donc pas un problème de compatibilité avec le droit européen. Tous les pays européens ont prévu des seuils. En Italie c’est 50 000 € et la Commission préconise le seuil de 10 000 euros. Le problème est donc franco-français, il provient du fait que le Conseil constitutionnel a constitutionnalisé les principes de la commande publique.

Le conseil Conseil d’Etat n’a rendu effectifs les effets de cette annulation, à notre demande et pour des questions de sécurité juridique, à compter du 1er mai 2010, c’est une semi – victoire pour nous. C’est surtout l’assurance que le décret aura produit tout son effet durant le plan de relance, ce qui était son premier objectif.

Comment va réagir le ministère après cette annulation jurisprudentielle ?

Le Conseil d’Etat a annulé la mesure en raison de sa portée générale. Ce n’est donc pas une question de montant. On réfléchit à la possibilité de prendre des mesures plus modulaires, plus adaptées à des catégories de situations, de prestation précises. Pour l’instant, nous n’en sommes qu’au stade de la réflexion. Nous voulons travailler à une mesure simple et juridiquement sûre…ce n’est pas toujours compatible ! Trop de simplicité peut en effet avoir pour effet d’inquiéter les collectivités. Les collectivités sont très souvent rassurées d’être encadrées, surtout lorsqu’elles ne disposent pas de services étoffés. Une procédure « adaptée » peut paraitre un dispositif inquiétant : que signifie concrètement – pour une collectivité dans un marché particulier une publicité adaptée?

C’est cet équilibre entre simplicité et sécurité qui oriente nos travaux actuels.

Finalement, le relèvement du seuil aura-t-il été en vigueur assez longtemps pour répondre à sa mission de relance des l’activité économique ?

Il aura fonctionné pendant 15 mois, de janvier 2009 à mai 2010. Bien sûr, nous aurions souhaité que cela dure plus longtemps. Nous avons essayé de faire évoluer les choses, avec un constat simple : il existe un seuil à partir duquel le coût des procédures devient trop important par rapport au montant du marché lui même…La rapidité et la simplicité sont des facteurs d’économie en eux même.

Les collectivités sont-elles prêtes à assumer leurs responsabilités en matière de dématérialisation ?

Il est difficile de pouvoir donner une réponse générale. En 2009, 4 % des offres ont été formulées de façon dématérialisée. C’est très peu, mais, à l’évidence, la France est très bien placée en la matière au niveau européen. Nous sommes le seul pays à avoir pu rendre compte récemment de nos progrès en matière de dématérialisation devant la Commission.

Je note par ailleurs que certains grands opérateurs, comme la SNCF ou RFF, ont imposé à leurs fournisseurs de répondre à leurs offres de façon dématérialisée. Cela a fonctionné, alors que ces mêmes fournisseurs nous avaient fait part de l’extrême difficulté pour répondre à des appels d’offres sous forme dématérialisée. La contrainte peut parfois faire avancer les choses…

D’où viennent ces résistances ? Elles ne sont pourtant plus liées à des problèmes d’équipement !

Il est vrai que certaines questions ne sont pas encore clairement résolues. Nous allons prochainement rééditer notre guide de la dématérialisation. Il faudra être très clair sur le mécanisme de la signature électronique. Il faudra aussi, par exemple, expliquer ce qui se passe lors qu’une offre envoyée électroniquement ne peut pas être ouverte, ou lorsque l’offre électronique ne parvient dans l’heure. La question de la transmission des plans aussi n’est pas encore bien résolue.

Comment avancer en matière de dématérialisation ?

D’abord, nous répondons à de nombreuses questions sur des aspects pratiques : comment réaliser une copie de sauvegarde ? Que faire lorsqu’un fichier contient un bug … Le Guide de la dématérialisation devrait sortir avant l’été. Nous voulons aussi promouvoir les bonnes pratiques , comme celles de l’OPAC des Vosges par exemple. Nous attendons en ce moment les résultats d’une consultation par internet réalisée auprès des entreprises, qui se termine fin mars, avant d’en lancer une nouvelle dédiée aux acheteurs …

Pourquoi ne pas avoir promu une solution technique unique pour les collectivités ?

C’est le grand problème de la labellisation et aucune solution ne peut être imposée aux collectivités. Au départ, nous comptions beaucoup sur l’expérimentation. Est-il temps de rationnaliser, ou d’homogénéiser ? Je n’en suis pas sûre, ne serait-ce qu’au regard du faible nombre de marchés dématérialisés. Il reste encore des points techniques dont les règles ne sont pas bien ficelées, notamment en matière de signature électronique. Il faut prendre en compte la question des réceptions tardives. Certaines entreprises se méfient aussi au regard des questions de confidentialité, en particulier en ce qui concerne la communication des prix. Plusieurs dysfonctionnements en ce domaine nous ont été signalés.

Les fournisseurs se plaignent de devoir s’adapter à des process à chaque fois différents

C’est une vraie difficulté. Mais la labellisation n’est pas la solution. : les labels existants sont chers, et l’on n’est pas sûr encore d’avoir exploré toutes les solutions techniques. Il ne faut pas risquer de figer toutes les expérimentations. Pour l’instant, le ministère ne recommande aucun process.

Le contrôle de légalité en matière de marchés publics est-il amené à s’alléger ?

Il y a déjà eu un allégement sensible : le ministère de l’Intérieur a fixé en 2009 un seuil (206 000 euros) en dessous duquel l’envoi de marchés au contrôle de légalité n’est plus obligatoire. Par ailleurs, ce ministère rédige actuellement avec notre aide, une circulaire allégeant le contrôle de légalité, pour se concentrer sur les plus gros marchés.

Je voudrais souligner qu’ une aide importante est désormais proposée aux collectivités, avec la possibilité nouvelle depuis 2009 de saisir la commission des marchés publics. L’ancienne commission des marchés publics de l’Etat, est ouverte aux collectivités depuis 2009, sa saisine restant facultative. C’est un pendant à l’augmentation du seuil en matière de travaux désormais fixé à 5,15 millions d’euros. Pour les marchés de travaux d’un montant à partir d’un million d’euros, les collectivités peuvent saisir la commission des marchés publics, qui rend un avis consultatif, et qui peut aussi, si la collectivité le demande, assurer un suivi de la passation .

On retrouve la question de la recherche de la sécurité…

. Le nombre de recours est en réalité infime par rapport au nombre de marchés conclus . . Mais il est vrai que les collectivités cherchent toujours la garantie absolue que leurs marchés ne seront pas remis en question .

La consultation de la commission des marchés publics pourra répondre à cette attente. Sans être un label, il est bien évident que le préfet ou le juge y regarderont à deux fois avant de censurer une procédure à l’encontre d’un marché qui suit les préconisations de la commission des marchés publics… D’autant qu’après l’avis, elle peut proposer un suivi. C’est une possibilité nouvelle que les collectivités locales ont tout intérêt à découvrir. L’Etat ne s’en prive pas pour les marchés les plus importants et notamment les marchés de défense.

Les détracteurs des nouvelles libertés ouvertes aux collectivités brandissent le spectre d’un retour facilité «aux affaires »

Effectivement, en 2009 le Service central de la prévention de la corruption s’est déclaré opposé aux mesures de simplification des procédures, car elles favoriseront la corruption,

Je suis en total désaccord avec une telle affirmation qui part du postulat selon lequel plus de liberté entraine plus de corruption. C’est l’« effet macédonien décrit par le doyen Carbonier selon lequel le législateur a tendance à supprimer la liberté, au motif que certains en ont abusé !

S’agissant de ces craintes d’un retour facilité à la corruption, j’ opposerai trois réponses.

Le guide de bonne pratique souligne la nécessité de la professionnalisation, d’abord, des acheteurs publics : acheter s’apprend. C’est le fait de professionnels qui savent définir des besoins, mener des procédures et négocier.

Le guide donne aussi le conseil de se doter , des codes de déontologie interne . Les collectivités doivent se doter de telles chartes pour guider les acheteurs Ce sont des mesures de protection des agents, envers la pratique des cadeaux, de la nécessité des congés etc.

Je rappellerai enfin l’importance du rôle du juge du contrat , auquel de nouveaux pouvoirs ont été donné en 2009, avec l’institution d’une suspension automatique en cas de référés au un rôle préventif important de ce juge contractuel, qui intervient rapidement, et peut annuler ou abréger un marché. Il peut même infliger une sanction financière à une collectivité, pour un montant qui peut aller jusqu’à 20 % du marché. La sanction financière se montrera très efficace.

Les collectivités sont –elles mieux formées ?

Indubitablement. Mais les besoins sont très grands. Les nouveaux masters de formation en matière de marchés publics qui s’ouvrent dans les universités à dijon par exemple sont pleins, mais la demande reste très forte…Les grosses collectivités territoriales ont des services étoffés , mais les autres peinent…

La France est-elle désormais en conformité avec le droit communautaire ?

Nous venons de régler le problème de la loi Sapin, pour laquelle nous étions en pré-contentieux avec le droit communautaire : la loi prévoyait que dans les rapports entre les personnes publiques et leurs établissements publics, on pouvait ne pas mettre en concurrence.

L’ordonnance concession de juillet 2009 règle la question avec la mise en concurrence, sauf situation avérée de « in house ». Le marché de définition sera abrogé très prochainement par un décret en cours de contreseing

Nous avions encore quelques points de transitions imparfaites, s’agissant des concessions de travaux. Après la transposition de la directive Concession, le décret d’application est passé devant le Conseil d’Etat et en cours de signature.

Nous avons transposé la directive recours en 2009. Le nouveau chantier est celui de la transposition de la directive marchés Marchés de sécurité.

La commission souhaite ouvrir à nouveau la question d’une directive en matière de concessions de services …

Un code de la commande publique se profile-t-il ?

Uune habilitation législative est indispensable. Nous n’en disposons pas pour l’instant . . La difficulté ne provient pas du code des marchés publics, mais de tous les contrats qui foisonnent autour du code, à mesure de l’imagination du législateur ou des nécessités ponctuelle de telle ou telle opération . .

Dans l’attente de cette autorisation législative, Chaque fois que cela est possible, nous constituons un corpus commun de règles : voyez le champ d’application donné au référé contractuel. C’est une machine d’unification qui devrait se révéler puissante.

 La réglementation de la commande publique est particulièrement sollicitée…

Nous luttons contre la tendance du législateur à vouloir systématiquement faire de la commande publique le support de toutes les politiques publiques, en dépit de la demande des autorités d’une simplicité. Verdissement avec le Grenelle de l’environnement, intégration sociale, parité homme-femme, travail des prisonniers, achat local proche dans les DOM … bien souvent le législateur veut utiliser la commande publique pour favoriser une politique générale, parfaitement légitime en elle même. Mais c’est encore une spécificité française : les autres codes européens se fixent pour seul objectif l’achat public au meilleur coût économique.

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