Une décision contre le vent de l’histoire : voici en résumé l’impression que laisse la décision rendue par la cour administrative d’appel (CAA) de Bordeaux dans l’affaire opposant NotreFamille.com au conseil général de la Vienne au sujet de la mise en open data des archives départementales.
Dans cette décision rendue le 26 février, la CAA a de nouveau débouté les demandes de la société spécialisée dans la généalogie, en reprenant les mêmes arguments que le tribunal administratif de Poitiers en première instance en 2013, et en particulier que le code de la propriété intellectuelle s’applique aux bases de données et l’emporte sur la loi Cada de 1978, quelle que soit la nature des données.
Que les archives relèvent du régime d’exception des données culturelles, même si celui-ci est de plus en plus déprécié, n’est donc que secondaire dans l’argumentation.
Ses arguments ne font à aucun moment référence à la directive PSI de 2013, dont la transcription dans le droit français doit intervenir d’ici juillet 2015, et qui inclut les musées, bibliothèques et archives dans son champ d’application, ni à sa version précédente, transcrite en 2005, qui encourageait l’ouverture des données publiques.
« La Cour a mis au premier plan des droits de propriété intellectuelle de l’administration. La problématique est inversée. En principe, l’administration ne peut pas utiliser discrétionnairement des droits de propriété intellectuelle pour bloquer l’exercice du droit de réutilisation instauré par la loi de 1978, même en matière culturelle. Toute restriction au droit de réutilisation doit reposer sur un motif d’intérêt général et être proportionnée. On ne peut pas subordonner le droit de réutilisation à l’accomplissement d’une mission de service publique. Le droit de réutilisation a précisément pour finalité de s’exercer à d’autres fins que la mission de service publique pour laquelle les données publiques ont été produites ou reçues », analyse maître Guy Lambot, avocat spécialisé dans la propriété intellectuelle et la réutilisation des informations publiques.
Fragile argumentation
Mais cette décision semble bien fragile : “Pour le juriste, c’est à mon sens une décision d’espèce, une forme de résistance qui va complètement à l’encontre d’une jurisprudence maintenant bien établie. Il y a déjà eu 70 avis de la Cada et plusieurs décisions en sens contraire. Pour notre famille.com qui va devoir saisir le Conseil d’Etat, c’est tout autre chose”, estime maître Guy Lambot. La Cour a inversé le problème : la protection de la base de données devient la finalité, alors que c’est sous l’angle de la réutilisation qu’il faut traiter la question. Seuls des droits de propriété intellectuelle appartenant à des tiers pourraient venir bloquer le droit de réutilisation, et ce n’est pas le cas. »
L’article 10 de la loi Cada indique entre autres que
ne sont pas considérées comme des informations publiques, pour l’application du présent chapitre, les informations contenues dans des documents (…) sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle.
Pourtant, les droits sont détenus par le conseil général, a estimé le juge, qui lui reconnaît donc la qualité de “producteur de base de données”. “Même si on fixe des redevances, on ne rentrera jamais dans nos frais”, avance Véronique Nocquet, conseillère juridique de la collectivité.
“Il n’est pas illégitime que le département soit reconnu comme tel, il a investi du temps et de l’argent dans sa conception”, indique Jordi Navarro, chargé de mission web et TIC aux archives départementales de la Haute-Garonne, membre du collectif SavoirsCom1, qui n’en reste pas moins “surpris et déçu” de la décision.
“Pour que le droit des bases de données s’applique, il faut qu’il y ait prise de risque, s’agace Emmanuel Condamine, directeur général de NotreFamille.com, en référence à l’article 341-1 du code de la propriété intellectuelle. Leur investissement est sans commune mesure avec celui de l’IGN ou de la Dila, qui font pourtant de l’open data. Et leur base n’est pas très complexe.”
Le conseil général a avancé le chiffre de 230 000 euros. “Il faut justifier d’un investissement pour être producteur d’une base de données, et seuls les investissements concernant la constitution, la vérification et la présentation de la base peuvent être pris en compte, à l’exclusion de ceux relatifs à l’obtention de son contenu, et l’arrêt ne dit rien sur cette question, précise Maître Lambot ». Ouest-France avait ainsi été débouté car leur investissement portait sur le contenu et pas le contenant.
Interdiction de scrapper
Le juge a aussi de nouveau estimé que le département respectait son obligation de communication, puisque les données sont accessibles en salle de lecture et sur le site, mais le droit de la propriété intellectuelle sur leur base de données interdit « de jure » à NotreFamille de les scraper, c’est-à-dire d’en récupérer le contenu de façon automatique.
Dans cette affaire, le conseil général de Haute-Vienne renvoie la balle au législateur : “Il existe une contradiction entre la loi Cada et le code de la propriété intellectuelle”, indique Véronique Nocquet.
De fait, la future grande loi sur le numérique, annoncée en théorie pour l’automne, mais aussi la future loi sur le patrimoine, devrait clarifier définitivement les choses… ou pas : “dans la loi patrimoine, des articles, certes retirés, voulaient ôter les archives de la loi Cada”, note Jordi Navarro.
Véronique Nocquet précise en outre que le conseil général permet une réutilisation à titre gracieux pour les organismes exerçant des missions de service public. Une mention révélatrice des vraies craintes soulevées par l’open data : “il y a là sans doute une forme de crainte et d’incompréhension quant au devenir des services culturels et de leurs données, il y a un besoin criant de pédagogie et d’un dialogue public/privé”, explique Maître Guy Lambot. C’est pourtant la règle de l’open data : tout le monde peut réutiliser les données, à des fins commerciales ou non, de la même façon que les routes.
Que la procédure ait été enclenchée par NotreFamille n’aide certainement pas à apaiser les tensions : la société apprécie l’open data quand elle fait ses affaires mais ne se prive pas ensuite de dresser des “enclosures informationnelles, précise Jordi Navarro : leurs données ne sont pas plus accessibles que celles du département, c’est enclosure publique contre enclosure privée. Pourtant une double licence permettrait de satisfaire tout le monde.”
Déjà testée par exemple dans le cadre de l’accord IGN – La Poste OSM, cette double licence impose le repartage si les données sont gratuites, et n’impose rien si elles font l’objet d’une redevance.
Ralentissement
En attendant d’hypothétiques dénouements juridiques heureux, comment vont réagir les administrations, et en particulier les services d’archives ? “Certains services qui souhaitaient ralentir l’ouverture de leurs données vont se saisir de cet arrêt pour différer la signature de licences”, juge Maître Lambot. En effet, les relations entre les départements et NotreFamille ne sont pas partout aussi détestables : 5 d’entre eux ont déjà signé une licence, depuis que le Rhône a ouvert le bal en 2012. Mais de là à freiner d’un coup l’open data, il y a un pas : “On ne peut pas qualifier cet arrêt de revirement de jurisprudence.”
NotreFamille n’a toujours pas indiqué si elle se pourvoirait devant le Conseil d’Etat. Elle dispose d’un délai de deux mois pour se décider. Il est vrai que la procédure prendrait au moins deux ans et que d’ici là, du code et de la donnée auront coulé sous les ponts.
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