MARCHÉS PUBLICS

Sous-traitant envisagé : peut-on éliminer le candidat ?

| Mis à jour le 14/04/2016
Par et , achatpublic.info • Club : Club Techni.Cités
Sources : Technicités 

Olivier Le Moal - Fotolia

Comment faire pour analyser la candidature et l’offre d’une entreprise dont seul le sous-traitant envisagé – et non déclaré – dispose des qualifications exigées dans le marché ? Peut-on l’éliminer ? Si oui, peut-on le faire dès la phase de candidature ? Trois avocats répondent à ces questions épineuses auxquelles une ville du Sud a été récemment confrontée, et font le point sur le sujet.

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Sous-traitance envisagée n’est évidemment pas sous-­traitance déclarée. Alors comment faire pour analyser la candidature et l’offre d’une entreprise qui se repose sur un sous-traitant envisagé pour répondre aux capacités techniques, financières et professionnelles exigées dans un marché, sans courir le risque qu’au bout du compte ladite entreprise ne dispose pas des compétences demandées en raison de l’absence du sous-traitant envisagé au moment de l’exécution du contrat ?

Telle a été la question à laquelle une collectivité du Sud-est de la France a été confrontée pour un marché de travaux. « Le marché en question comportait un lot aménagement paysager et revêtement de bois pour lequel une qualification en revêtement de bois était demandée dans le règlement de consultation (RC). L’entreprise candidate ne les avait pas, seul le sous-traitant envisagé les avait. Il n’y avait pas d’acte spécial de sous-traitance attaché au dossier, mais les pièces du sous-traitant étaient bien présentes dans le dossier de candidature. Si nous n’avions pas eu en main ces pièces, nous pouvions sans difficulté écarter cette candidature, mais ce n’était malheureusement pas le cas », indique Corinne Cantat, la directrice de la commande publique de la ville concernée.

 

Candidature : stop ou encore ?

Au stade de la candidature, selon les avocats Marie Lhéritier et ­Nicolas Charrel, le pouvoir adjudicateur ne peut évincer l’entreprise car l’article 45-3 du code des marchés publics (CMP) stipule qu’un candidat peut, pour justifier de ses capacités financières, techniques et professionnelles, demander que soient également prises en compte celles d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens les unissant : « On ne peut déclarer une candidature irrégulière au motif que le sous-traitant portant une partie des capacités demandées par le pouvoir adjudicateur n’est pas déclaré », confirme Nicolas Charrel. « Le candidat a bien produit les pièces permettant d’apprécier ses capacités, dans ce cas. Soit la collectivité considère que c’est suffisant, soit elle estime que ça ne l’est pas et demande alors de nouvelles garanties au candidat. Le problème, c’est que l’article 46 du code, qui renvoie à l’arrêté listant les pièces exigibles au stade de la candidature, n’inclut pas l’acte spécial de sous-traitance, ce qui limite le champ d’action des acheteurs », complète Marie Lhéritier.

Le point de vue de Laure Thierry, avocate au cabinet Vedesi, diffère quelque peu de celui de ses deux confrères. Elle considère que l’article 45-3 du CMP, en prévoyant la possibilité de demander au candidat de justifier des capacités de son sous-traitant et d’apporter la preuve qu’il en disposera pour l’exécution du marché, ouvre la porte à toute demande de documents probants. « Le pouvoir public doit se raccrocher à cette disposition et apprécier in concreto, au cas par cas, si les éléments communiqués sont suffisants pour prouver que le sous-traitant envisagé sera bien là au moment de l’exécution. Et s’il juge que c’est insuffisant, il peut rejeter la candidature. Certes le contrat de sous-traitance n’est pas obligatoire, mais il peut tout de même être demandé comme moyen de preuve », avance-t-elle.

 

Juger la seule offre de l’entreprise sans la partie sous-traitée

Nicolas Charrel considère pour sa part que c’est au stade de l’offre que tout se joue : « La collectivité doit juger la proposition de l’entreprise sans prendre en compte la part assurée par le sous-traitant puisqu’il n’est pas certain qu’il sera présent au moment de l’exécution des travaux. On ne peut pas analyser une valeur technique sur la base d’un sous-traitant pressenti. Il faut noter l’offre en se basant sur les seules capacités de l’entreprise principale. Mais il ne faut pas la rejeter non plus car cette configuration n’est pas un motif d’irrégularité », assure-t-il.

Selon Nicolas Charrel, ce sujet est à prendre avec le plus grand sérieux car juger une offre en incluant le sous-traitant pressenti peut être considéré comme de la concurrence déloyale et tomber dans le champ pénal : « Je traite actuellement une affaire similaire où l’un des perdants à un marché a directement porté plainte pour cette raison avec juge d’instruction saisi », prévient-il. Dans le cas de la commune du Sud citée, le dossier a été évacué au stade de la candidature : « Je sais que nous étions limites sur le plan de la sécurité juridique. Mais nous avons pris ce risque car le mémoire technique, analysé par la maîtrise d’œuvre, était suffisamment bien ficelé pour que le sous-traitant envisagé n’y apparaisse pas clairement, ce qui compliquait la tâche pour analyser son offre, et risquait de la hisser en haut du classement car son prix était très compétitif. Nous ne voulions pas prendre le risque de la sélectionner sans être sûrs qu’elle aurait au final les qualifications demandées », reconnaît Corinne Cantat.

Il y a peu de temps, la ville de Toulon a connu une affaire similaire, dans un marché de travaux d’abattage et de remplacement d’arbres. La commune a rejeté la candidature d’une entreprise au motif que son sous-traitant n’avait pas la qualification « qualipaysage – E 140 » demandée pour la partie sous-traitée. Le juge du référé précontractuel lui a donné raison.

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