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Gestion des services publics

Le versement d’une subvention par la collectivité est-il compatible avec la qualification de concession d’un contrat d’exploitation d’un complexe aquatique?

Publié le 10/01/2014 • Par Delphine Gerbeau • dans : Réponses ministérielles, Réponses ministérielles finances

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En droit interne, les concessions sont soumises, en fonction de leur objet principal, aux dispositions applicables aux délégations de service public ou aux dispositions applicables aux concessions de travaux publics.

Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service (article 38 de la loi n°93-122, dite loi Sapin).

Les concessions de travaux publics sont des contrats administratifs dont l’objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix (article 1er de l’ordonnance n°2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics). Dans les deux cas, les concessions se distinguent des marchés publics de services ou de travaux par un critère financier.

Risque d’exploitation – Les marchés publics se caractérisent par le versement d’un prix par le pouvoir adjudicateur en contrepartie de la prestation commandée, tandis que la rémunération du délégataire de service public est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. En ce sens, la qualification d’un contrat en délégation de service public ou en concession de travaux publics suppose que le concessionnaire supporte, au moins en partie, le risque d’exploitation.

Les concessions peuvent, le cas échéant, prévoir une rémunération mixte composée de redevances payées par les usagers et de sommes versées par la personne publique concédante (subventions ou autres sources de financement).

Le Conseil d’Etat a estimé que de tels contrats demeurent des délégations de service public pour autant que le complément de rémunération reste limité (CE, 30 juin 1999, Smitom, n°198147), ou qu’il est lié aux résultats d’exploitation du service ou de l’ouvrage (CE, 7 novembre 2008, Département de la Vendée, n°291794). A contrario, des subventions plus conséquentes, constituant une garantie d’équilibre financier au bénéfice de l’exploitant, sont susceptibles d’entraîner une requalification en marché public.

Le versement d’une subvention est dès lors incompatible avec la qualification de concession lorsqu’il fait disparaître tout risque réel d’exploitation, alors même que la participation financière serait limitée dans son montant (CE, 5 juin 2009, Société Avenance enseignement et santé, n°298641).

Aucun texte ne fixe de limite chiffrée au-delà de laquelle l’importance de la participation financière du concédant au regard du montant des investissements réalisés par le concessionnaire remettrait en cause la qualification de concession. L’appréciation du critère de la rémunération doit s’effectuer au cas par cas, en fonction des circonstances de fait propres à chaque espèce, et notamment de l’économie de la convention.

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