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Le lien entre le critère social et l’objet du marché

Publié le 27/08/2012 • Par Auteur associé • dans :

En dépit des outils dont disposent les acheteurs publics pour promouvoir l’insertion des publics en difficulté dans les marchés publics, une jurisprudence récente restreint encore la possibilité d’intégrer cet objectif parmi les critères de sélection des offres.

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Mathieu Heintz

Mathieu Heintz

Avocat au barreau de Grenoble

La cour administrative d’appel (CAA) de Douai a considéré, dans un arrêt du 29 novembre 2011, que l’insertion d’un critère de sélection des offres relatif aux performances des candidats en matière d’insertion des publics en difficulté est dépourvue de lien avec l’objet du marché concerné en l’espèce (1).

Elle a ainsi jugé « que le marché en litige est relatif au déménagement, stockage et transfert de mobilier et machines-outils dans des lycées de la région ; qu’il ne ressort d’aucune pièce du dossier que les prestations attendues présenteraient, par nature, un lien avec les performances en matière d’insertion de publics en difficulté ; que cette exigence a été prise en compte [pour 15 %] de la notation globale et identifiée spécifiquement comme un sous-critère du critère de la valeur technique pour la sélection ; que, si la région pouvait retenir, au nombre des conditions d’exécution du contrat, des éléments à caractère social prenant en compte l’objectif de progrès social, tel que mentionné à l’article 14 du Code des marchés publics [CMP], elle ne pouvait pas le faire au titre des critères d’attribution ; qu’il suit de là que le tribunal administratif n’a pas commis d’erreur de droit dans l’application de l’article 53 du CMP ».

Cet arrêt s’inscrit finalement dans une ligne jurisprudentielle « paradoxale », au terme de laquelle les critères de sélection doivent présenter un lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

1. Reconnaissance du critère des performances en matière d’insertion

La possibilité de sélectionner les entreprises sur la base d’un critère relatif à leurs performances en matière d’insertion s’est progressivement imposée aussi bien dans le droit de la commande publique français que communautaire.

Dans le Code des marchés publics

C’est une circulaire interministérielle du 29 décembre 1993 sur la prise en compte des critères additionnels relatifs à l’emploi dans l’attribution des marchés publics qui, pour la première fois, a incité les acheteurs publics à tenir compte des actions sociales proposées par les candidats, comme la création d’emplois, les actions de réinsertion ou l’organisation d’actions de formation professionnelle (2). Cette circulaire avait été contestée par la Fédération nationale du bâtiment et des travaux publics. Le Conseil d’Etat releva cependant que ce texte n’avait pas de valeur réglementaire dans la mesure où il ne s’agissait que d’une déclaration d’intention, que l’administration pouvait intégrer cette volonté pour l’exécution de ses marchés sans pour autant en faire un critère de sélection des offres (3).

Plus récemment, la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale, dite « loi Borloo », a inséré dans la liste des critères de sélection des offres, énoncés à l’article 53-II du Code des marchés publics de 2004, un nouvel élément d’analyse possible relatif aux « performances (des candidats) en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté ». Par cet ajout, était donc reconnue explicitement la faculté pour les acheteurs de juger les offres sur la base d’un critère social, et ce, par voie législative afin, sans doute, de contourner la jurisprudence du Conseil d’Etat. Cette possibilité a été reprise dans le Code des marchés publics de 2006, étant précisé que, quels que soient les critères de sélection des offres retenus par les pouvoirs adjudicateurs, ceux-ci doivent être « non discriminatoires et liés à l’objet du marché ».

En droit communautaire

C’est également, en droit communautaire, par la doctrine institutionnelle qu’a été reconnue en premier lieu la possibilité de recourir à un critère d’insertion sociale, alors que les directives communautaires relatives aux marchés publics sont restées plutôt en retrait sur cette question.

Tout d’abord, la Commission européenne a adopté, le 15 octobre 2001, une communication interprétative sur les possibilités d’intégrer des aspects sociaux dans les marchés publics (4). Ce texte rappelle que c’est avant tout au stade de l’exécution (c’est-à-dire une fois le marché attribué) qu’un marché public peut constituer un moyen pour les pouvoirs adjudicateurs d’encourager la poursuite d’objectifs sociaux. Il ajoute cependant que différentes hypothèses permettent de tenir compte, lors d’une procédure de passation, d’aspects sociaux qui ont un rapport avec les produits ou prestations demandées, en particulier lors de la définition des critères de sélection.

En revanche, les directives communautaires adoptées en 2004 relatives aux marchés publics ne développent pas explicitement toutes les potentialités des mesures d’insertion qui pourraient exister, à l’inverse de l’ensemble des mesures prévues par ces textes pour la préservation de l’environnement. En effet, c’est principalement dans le préambule de la directive 2004/18/CE que le texte communautaire reconnaît la possibilité pour un pouvoir adjudicateur de recourir à un critère social.

Le dernier alinéa du considérant 46 du préambule expose « qu’un pouvoir adjudicateur peut utiliser des critères visant à la satisfaction d’exigences sociales répondant notamment aux besoins – définis dans les spécifications du marché – propres à des catégories de population particulièrement défavorisées auxquelles appartiennent les bénéficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures, services faisant l’objet du marché ». Il faut comprendre, par cette formulation quelque peu sibylline, qu’un critère social ne peut être légal que s’il est justifié par l’objet du marché ou par ses conditions d’exécution.

Ainsi, si la prise en compte des objectifs d’insertion comme critère de sélection des offres est admise par le droit des marchés publics tant français que communautaire, en revanche, les juridictions nationales et communautaires ont des interprétations divergentes de l’exigence de lien avec l’objet du marché lorsqu’on recourt à un tel critère.

2. Le lien objet du marché – critère de performance sociale selon le juge

Le recours au critère des performances en matière d’insertion est principalement conditionné par son lien avec l’objet du marché. Or l’interprétation de cette exigence par le juge de l’Union européenne semble plus souple que celle retenue par le juge français, dans laquelle s’inscrit l’arrêt de la cour administrative d’appel de Douai du 29 novembre 2011.

L’interprétation du juge communautaire

Par deux décisions, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a reconnu que le mieux-disant social n’est pas seulement légal en tant que condition d’exécution du marché, mais également comme véritable critère de jugement des offres et d’attribution du marché (5). L’une de ces deux décisions doit être particulièrement soulignée puisqu’elle concernait « déjà » des marchés passés par le conseil régional Nord – Pas-de-Calais et le département du Nord. Pour ces marchés, la CJUE a considéré que l’insertion de critères de sélection des offres relatifs à la lutte contre le chômage n’était pas incompatible avec des marchés de travaux portant sur la construction de collèges. Autrement dit, le critère de performance sociale prévu pour l’attribution de ces marchés n’était pas dénué de lien avec leur objet.

Le juge communautaire admet ainsi qu’un critère d’attribution relatif à la lutte contre le chômage est valable dès lors qu’il respecte les principes du droit communautaire, et notamment celui de non-discrimination.

L’interprétation du juge administratif

C’est principalement par les deux affaires précitées que le juge administratif a eu à se prononcer sur la question du lien entre l’objet du marché et un critère d’insertion sociale.

Tout d’abord, le tribunal administratif de Strasbourg a eu à connaître d’un marché public de prestations de nettoyage et de balayage dans lequel les offres des soumissionnaires étaient appréciées notamment au regard de leur démarche en matière d’insertion (6). Or le juge administratif a annulé ce marché au motif que l’insertion d’un tel critère n’était en l’espèce justifié ni par l’objet du marché, ni par ses conditions d’exécution.

Le tribunal administratif avait considéré que les travaux de balayage et de nettoyage, objet du marché, n’impliquaient pas que le personnel affecté à son exécution soit embauché dans un cadre d’insertion, quand bien même il faisait appel à une main-d’œuvre peu qualifiée.

Puis, dans un arrêt du 25 juillet 2001, le Conseil d’Etat a considéré, à propos d’un marché de travaux, qu’un critère additionnel de sélection relatif aux propositions faites par les soumissionnaires en matière de création d’emplois, d’insertion et de formation « était sans rapport avec l’objet du contrat ou avec ses conditions d’exécution » (7).

Le fondement de cette restriction au recours à un critère de performance sociale a été clairement étudié par le commissaire du gouvernement Denis Piveteau qui, dans ses conclusions sur l’arrêt « Commune de Gravelines », expliqua qu’« il y a là l’expression du principe tout à fait essentiel de la neutralité de la réglementation des marchés publics, c’est-à-dire l’idée selon laquelle la dépense publique qui s’effectue à l’occasion d’un marché ne doit pas être l’instrument d’autre chose que de la réalisation du meilleur achat au meilleur coût » (8).

La cour administrative d’appel de Douai a appliqué cette même logique dans l’arrêt « Région Nord – Pas-de-Calais » du 29 novembre 2011, en considérant que le critère de performances en matière d’insertion des publics en difficulté était dépourvu de tout lien avec l’objet du marché et ses conditions d’exécution. En premier lieu, en ce qui concerne l’objet du marché, la cour a relevé qu’« il ne ressort d’aucune pièce du dossier que les prestations présenteraient, par nature, un lien avec les performances en matière d’insertion des publics en difficulté ». En second lieu, elle a jugé que « l’exécution des prestations ne [requiert] ni ne [suppose] en soi, un recours à des publics en difficulté engagés dans un parcours d’insertion ».

En définitive, il apparaît que le juge administratif français contrôle strictement le lien existant entre l’objet du marché et les critères de jugement des offres, de telle sorte que le recours à un critère de performance sociale pour la sélection des offres semble difficile dans la plupart des cas.

Toutefois, la recherche des performances sociales en matière de marchés publics n’est pas impossible, en tout cas comme condition d’exécution du marché. En effet, l’article 14 du Code des marchés publics dispose que « les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social ».

D’ailleurs, l’arrêt de la cour administrative d’appel de Douai souligne qu’il s’agit d’une solution moins contestable, puisque la cour considère que « la région pouvait retenir, au nombre des conditions d’exécution du contrat, des éléments à caractère social prenant en compte l’objectif de progrès social, tel que mentionné à l’article 14 du Code des marchés publics ». Cette possibilité serait donc à privilégier par les acheteurs publics pour promouvoir l’insertion dans leurs marchés publics, plutôt que l’utilisation d’un critère de sélection des offres basé sur la performance sociale.

Notes

Note 01 CAA Douai, 29 nov. 2011, « Région Nord - Pas-de-Calais », req. n° 10DA01501. Retour au texte

Note 02 « Moniteur des travaux publics », 14 janv. 1994, suppl. TO, p.235. Retour au texte

Note 03 CE 10 mai 1996, « Fédération nationale des travaux publics, Fédération nationale du bâtiment », req. n° 159979. Retour au texte

Note 04 Communication interprétative sur l’intégration des aspects sociaux dans les marchés publics, 15 oct. 2001, « Moniteur des travaux publics », 26 oct./2 nov. 2001, p.458. Retour au texte

Note 05 CJCE, 20 sept. 1988, « Beentjes », aff. C-31/87, Rec. CJCE, p.4635 ; CJCE, 26 sept. 2000, « Commission CE c/République française », aff. C- 225/98. Retour au texte

Note 06 TA Strasbourg, 30 nov. 1999, « Préfet Bas-Rhin c/Communauté urbaine de Strasbourg », « Sté Au Port’Unes », req. n° 99-1028 ; BJCP 9/2000, p.104, concl. P. Devillers. Retour au texte

Note 07 CE, 25 juillet 2001, Cne Gravelines, req. n° 229666 Retour au texte

Note 08 Concl. D. Piveteau, AJDA 2002.46, sur CE 25 juill. 2001, « Cne Gravelines », Lebon p.391. Retour au texte

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