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Agriculture : la mise en œuvre de circuits courts

Publié le 09/04/2012 • Par Auteur associé • dans :

La promotion des circuits courts dans la chaîne d’achat alimentaire participe à la politique d’aménagement du territoire et de soutien économique. Elle rencontre cependant de redoutables difficultés au regard du droit de la commande publique.

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Raphaël Apelbaum et Edouard Clot

Raphaël Apelbaum et Edouard Clot

Avocats - Cabinet Earth avocats

La nécessité de promouvoir les circuits courts dans l’ensemble de la chaîne d’achat alimentaire fait aujourd’hui l’objet d’un consensus relativement large en France. La problématique ainsi soulevée par de nombreux responsables de la restauration collective rejoint celles du « localisme » et de l’achat bio : comment favoriser une alimentation « raisonnée » et contrôlée, et en même temps privilégier des produits de « terroir », donnant par la même occasion un accès plus large à la commande publique pour les producteurs locaux, notamment de petite taille ?

Défini par le ministère de l’Agriculture comme « un mode de commercialisation des produits agricoles qui s’exerce soit par la vente directe du producteur au consommateur, soit par la vente indirecte à condition qu’il n’y ait qu’un seul intermédiaire » (1), l’achat de denrées alimentaires en circuits courts rencontre toutefois un certain nombre d’obstacles réglementaires.

1. Renforcer l’accès des producteurs locaux à la commande publique

De tels objectifs, qui participent d’une politique d’aménagement du territoire et de soutien économique, posent de véritables difficultés de mise en œuvre juridique au regard de la prohibition de tout critère de « localisme » et des principes fondamentaux de la commande publique. La volonté d’élargir et de renforcer l’accès des producteurs locaux à la commande publique, ainsi que de satisfaire aux objectifs fixés par l’Etat en matière de promotion des produits de l’agriculture biologique dans la restauration collective, est longtemps demeurée une gageure pour les acheteurs publics. Ce véritable défi nécessite de combiner astucieusement l’ensemble des outils mis à disposition par le droit de la commande publique : allotissement et technique des petits lots, publicité adaptée, variantes, critères de performance en matière de développement durable, marchés à bons de commandes multi-attributaires, spécifications techniques et signes officiels de qualité, parfois à la limite de la légalité…

C’est dans ce contexte que le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 a introduit, à l’article 53 du Code des marchés publics, un nouveau critère de sélection des offres relatif aux « performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture ». Cette innovation est présentée comme l’aboutissement de la réflexion initiée depuis plusieurs années visant à promouvoir les « circuits courts » et l’agriculture biologique. L’introduction de ce nouvel outil doit permettre le dépassement des contraintes tenant à la prohibition classique du « localisme » et des limites du droit de préférence. Si une certaine prudence est recommandée dans l’utilisation du critère, il n’en demeure pas moins un levier important pour des politiques publiques de soutien à l’économie des territoires.

2. Approvisionnement direct de produits de l’agriculture

De nombreuses communes, guidées par la volonté d’instituer une démarche de développement durable à l’occasion du renouvellement des marchés d’approvisionnement de leurs cantines scolaires, se sont heurtées à l’impossibilité de préférer un producteur local en raison du principe d’égalité des candidats devant la commande publique (2). Par exemple, l’acheteur public ne peut pas exiger des entreprises candidates, au titre des critères de choix des offres, que celles-ci aient leur siège social dans le département d’exécution du marché ou soient immatriculées au registre du commerce du département d’exécution du marché (3).

C’est par le biais des outils classiques de la commande publique (allotissement, fractionnement des marchés…) que les acheteurs publics ont essayé d’ouvrir de manière plus importante l’accès à la commande publique des producteurs de taille modeste, notamment en matière de produits issus de l’agriculture biologique.

Face à l’interdiction d’une politique de préférence locale (localisme), il a donc été question d’instituer un droit de préférence au profit des producteurs agricoles afin de les favoriser face aux négociants-revendeurs. Le débat a pris de l’ampleur à l’occasion de l’adoption de la loi du 27 juillet 2010 de modernisation de l’agriculture et de la pêche. Son article 1er-V° fixe à l’Etat l’objectif de recourir « à des produits faisant l’objet de circuits courts de distribution, impliquant un exploitant agricole ou une organisation regroupant des exploitants agricoles » (4) pour ses services de restauration collective.

Lors des assises parlementaires de la restauration collective du 12 avril 2011, le ministre de l’Agriculture s’était prononcé en faveur de l’institution d’un droit de préférence au profit des producteurs agricoles.

Néanmoins, la quasi-certitude d’une euro-incompatibilité de l’adoption d’une telle disposition a finalement fait reculer la direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie (DAJ) sur ce point (5). D’où l’innovation introduite à l’occasion de la modification du Code des marchés publics, intervenue par décret en août 2011, ajoutant à la liste non exhaustive et non obligatoire des critères de sélection des offres de l’article 53 du Code des marchés publics, le critère d’attribution relatif aux « performance en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture ».

3. Contenu et mise en œuvre du critère

Selon la DAJ de Bercy, l’introduction d’un tel critère doit permettre de « rapatrier de la valeur ajoutée pour les agriculteurs en diminuant le coût des intermédiaires et préserver l’environnement en limitant le déplacement des produits et le recours aux plates formes de répartition » (6). Donc, in fine, l’objectif du critère est d’apprécier les efforts consentis par les opérateurs économiques pour limiter les intermédiaires et l’appel aux répartiteurs. L’objectif est de faire obstacle à la sous-traitance dans la production alimentaire.

Approvisionnement direct et proximité géographique

La DAJ indique que l’approvisionnement direct doit permettre de « préserver l’environnement en limitant le déplacement des produits » (7). Est-ce à dire que la proximité géographique est une composante de l’approvisionnement direct ? Nous ne le pensons pas.

La limitation du nombre d’intermédiaires a par essence un effet sur le nombre de déplacements que le produit effectuera. Mais le nombre ne fait pas la distance. Par conséquent, l’expression ne vise pas la distance parcourue (8), mais le nombre de déplacements entre intermédiaires qui, effectivement, peuvent avoir un impact sur l’environnement.

La solution introduite par le décret du 25 août 2011 n’est donc pas synonyme de « localisme ».

En effet, conformément à la définition donnée par le ministère de l’Agriculture, il ne faut pas entendre par « circuit court » un système de distribution sur une aire géographique restreinte, mais bien un procédé limitant au maximum le nombre d’intermédiaires entre le producteur et le consommateur final. Autrement dit, derrière l’expression « approvisionnement direct », pas d’acception ou de notion géographique. Rien n’empêchera un producteur local d’une région située à 1 000 km du pouvoir adjudicateur de répondre à une consultation comportant un critère tenant aux performances des offres en matière de développement des approvisionnements directs. Encore faudrait-il que, compte tenu du montant du marché, une publicité au BOAMP soit requise, et que, de surcroît, l’opérateur en question identifie cette consultation.

En pratique, il sera donc naturellement plus aisé pour un producteur local de prendre connaissance de l’existence d’un appel d’offres sur son territoire (par exemple par l’intermédiaire de la chambre d’agriculture qui pourra être sollicitée par le pouvoir adjudicateur pour relayer l’information), d’y répondre en proposant par ailleurs un prix compétitif du fait de coûts de transport plus réduits.

Approvisionnement direct et appréciation des offres

Comme tout critère de sélection, le pouvoir adjudicateur ne pourra y recourir qu’à condition que le critère soit lié à l’objet du marché et non discriminatoire (9). En matière de denrées alimentaires, on voit mal comment un tel critère ne serait pas en lien avec l’objet du marché.

La question du caractère non-discriminatoire de ce critère est plus délicate. Tout dépendra de la manière dont le pouvoir adjudicateur le mettra en œuvre. A ce stade, un parallèle peut être effectué avec l’objectif poursuivi par l’obligation d’allotir de l’article 10 du Code des marchés publics.

Le principe de l’allotissement a été institué afin de corriger la position défavorable des très petites entreprises (TPE) et PME face aux grands acteurs du marché en matière de commande publique. En ce sens, l’appréciation de la performance de l’offre en matière de développement de l’approvisionnement direct poursuit le même but. Davantage qu’une discrimination, il s’agirait d’une correction de l’exclusion systématique des petits opérateurs des marchés publics. En outre, le critère procède d’une même logique que le critère, désormais bien intégré dans les pratiques des acheteurs publics, tenant aux « performances de l’offre en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté » (10).

Toutefois, une attention particulière doit être portée aux éventuels effets discriminatoires du critère. Il vise à apprécier l’efficience de l’offre en termes de « développement de l’approvisionnement direct ». L’expression est large et invite à la modération. Juger des performances en termes de développement de l’approvisionnement direct ne doit pas conduire à écarter systématiquement les offres qui ne fonctionnent pas en vente directe.

C’est donc dans ses modalités de mise en œuvre que se joue la question de la licéité du critère au regard des principes fondamentaux de la commande publique.

La grille de notation et les éléments sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour juger une offre au titre de ce critère seront déterminants. Une notation qui conduirait, au titre de l’appréciation de ce critère, à n’attribuer des points qu’aux producteurs travaillant en vente directe (directement du producteur au consommateur), pourrait être critiquable, sur le strict plan juridique, car potentiellement discriminatoire. En effet, dans cette hypothèse faudrait-il que les candidats, non directement producteurs, forment un groupement avec des producteurs agricoles ou aient recours à la sous-traitance ?

Même dans le cas de la sous-traitance, on peut alors estimer que la chaîne « approvisionnement direct », si elle se résume à la vente directe, est rompue, le candidat étant alors pénalisé. Afin d’éviter cet écueil, les pouvoirs adjudicateurs devront modéliser des grilles d’analyse et de notation proportionnées, par exemple en fixant des primes de points au-delà d’un certain pourcentage de productions proposées sans intermédiaire ou avec un seul intermédiaire.

Il est impératif, pour assurer la transparence de la procédure et l’égalité de traitement des candidats, que les pouvoirs adjudicateurs indiquent clairement, dans le dossier de consultation, les éléments sur lesquels l’appréciation du critère sera fondée : nombre d’intermédiaires pour le produit jusqu’à la livraison, recours ou non aux plates-formes de répartition. Il est en outre fortement conseillé de coupler ce critère à d’autres procédés (publicité ciblée, allotissement spécifique) pour susciter une offre de producteurs locaux plus abondante.

4. Un levier pour les politiques publiques

L’objectif des circuits courts n’est pas la protection de l’environnement et la réduction des taux de CO2 dans le transport des denrées alimentaires. Il est principalement d’assurer le développement économique des producteurs locaux. Des outils juridiques existent et doivent être développés.

Labels et certificats

Première piste, les labels et certificats de qualité : aucune disposition du Code des marchés publics, aucune jurisprudence explicite ne vient interdire de manière générale et absolue de définir et préciser ses besoins de cette manière. Il est possible d’exiger une production locale (c’est-à-dire une production rattachée à un territoire donné et surtout une production se rattachant à un cahier des charges spécifique). C’est le cœur de la définition du besoin. Bien entendu, la possibilité doit toujours être donnée de présenter un produit équivalent.

Critère pédagogique

Deuxième piste, propre à la restauration scolaire, il est aujourd’hui légitime et juridiquement justifiable de prévoir et d’imposer dans les cahiers des charges des marchés publics des « visites pédagogiques » des chaînes de productions pour les utilisateurs finaux, à savoir les élèves. Le juge administratif a déjà reconnu la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, d’exiger une implantation ou une structure locale du prestataire si cette exigence est justifiée par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution (11).

Le Conseil d’État a reconnu la possibilité au début des années 90 que la concurrence soit limitée à un territoire donné lorsque l’exécution des prestations le nécessite. Dans cette circonstance, il semblerait logique de limiter la concurrence aux producteurs locaux de fruits et légumes si, par exemple, des visites pédagogiques des chaînes de production et des installations sont prévues dans le marché. Ceci afin d’éviter de déplacer les enfants sur de trop longues durées, ce qui serait incompatible avec leur emploi du temps.

Notes

Note 01 « Renforcer le lien entre agriculteurs et consommateurs », communiqué du ministère de l’Agriculture et de la Pêche, 14 avril 2009. Retour au texte

Note 02 Par exemple CE 29 juill. 1994, Cne Ventenac-en-Minervois, req. n° 131562 : le juge administratif limite la possibilité de restreindre géographiquement la concurrence pour des raisons exceptionnellement justifiées par l’exécution du marché. Retour au texte

Note 03 TA Montpellier 5 mars 1986, préfet Pyrénées-Orientales, voir également Rép. min. 8 avr 2002, Q. n° 69374, JOAN 8 avr. 2002, p. 1879. Retour au texte

Note 04 La loi de 2010 fixe par ailleurs des objectifs chiffrés et détaillés : « Ces produits sont pris en compte au titre de l’objectif d’introduction des catégories suivantes à hauteur minimale de 15 % des commandes en 2010 et 20 % en 2012 : produits saisonniers, produits à faible impact environnemental eu égard à leurs conditions de production et de distribution, produits sous signe d’identification de la qualité et de l’origine ou produits issus d’exploitations engagées dans une démarche de certification environnementale. » Retour au texte

Note 05 Une question préjudicielle avait été posée par le tribunal administratif en ce sens : TA Montreuil 16 mars 2010, Sté. Accor Services France, n° 0901510, mais la société Accor s’était finalement désistée de l’instance. Retour au texte

Note 06 DAJ, fiche explicative « décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats de la commande publique », 19 septembre 2011. Retour au texte

Note 07 DAJ, fiche explicative préc. Retour au texte

Note 08 Au demeurant, la distance n’est pas en soi génératrice de pollution, tout dépend du mode de transport utilisé. Retour au texte

Note 09 Art. 53 I du Code des marchés publics. Retour au texte

Note 10 Art. 53 I du Code des marchés publics. Retour au texte

Note 11 CE 14 janvier 1998, Sté Martin Fourquin, req. n° 168688. Retour au texte

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