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Préférence locale : où en est-on ?

Publié le 26/03/2012 • Par Auteur associé • dans :

Il est aujourd’hui largement admis par les acheteurs publics que le recours direct, ou indirect, à des critères de sélection des offres qui favorisent les concurrents locaux est discriminatoire et illégal. Cette interdiction est consacrée par la jurisprudence tant communautaire que française.

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Mathieu Heintz

Mathieu Heintz

Avocat au barreau de Grenoble

La prise en compte d’une dimension locale dans les marchés par le pouvoir adjudicateur n’est pas dénuée de toute légitimité. En effet, la préférence locale peut satisfaire des intérêts économiques généraux comme la préservation de l’emploi ou d’un tissu local d’activité. Il peut également s’agir de préoccupations environnementales portant, par exemple, sur la réduction des émissions de CO2. Cette préoccupation a été renouvelée par deux textes récents.

D’une part, le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions du Code des marchés publics (CMP) a introduit, à l’article 53, un nouveau critère de sélection des offres relatif aux « performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture ». A priori, ce critère de « développement durable » viserait à favoriser la fourniture de denrées alimentaires locales.

D’autre part, et de façon plus anecdotique, l’article 215 du Code des marchés publics, relatif aux marchés de sécurité et de défense nationale, autorise le pouvoir adjudicateur à restreindre l’accès des marchés aux opérateurs économiques des pays tiers à l’Union européenne en fonction d’impératifs de sécurité, « de l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense européenne, des objectifs de développement durable, de l’obtention d’avantages mutuels et des exigences de réciprocité ». La préférence locale étant ici une préférence européenne.

Il paraît nécessaire de préciser que la préférence locale est par principe discriminatoire. Cependant, la règle appelant l’exception, la jurisprudence a admis des cas dans lesquels il peut être dérogé à cette interdiction. Il convient dès lors de définir les conditions qui permettent à un acheteur de privilégier un achat local.

1. La préférence locale est par principe discriminatoire

Les critères de sélection des offres ou les conditions d’exécution d’un marché public ne peuvent pas avoir d’effet discriminatoire à l’égard des candidats potentiels (CMP, art. 14 et 53). Cette règle s’applique à l’insertion dans un marché d’éléments qui favorisent l’implantation locale des prestataires. A cet égard, la jurisprudence a considéré, à de nombreuses reprises, que la préférence locale comme critère de sélection des offres ou comme condition d’exécution du marché est discriminatoire, quelle que soit la nature du marché en cause : fournitures, travaux ou services (1).

Ce sont les motifs invoqués par les pouvoirs adjudicateurs, pour justifier le recours à la préférence géographique, qui illustrent le mieux que l’intérêt général parfois défendu ne contrebalance pas l’impératif de liberté d’accès et d’égalité de traitement qui doit prévaloir entre les candidats.

Tout d’abord, les intérêts économiques ne permettent pas de privilégier les soumissionnaires locaux. Ainsi, est illégale la décision d’une commune d’attribuer un marché de préférence à une entreprise locale, lorsque celle-ci présente des propositions n’excédant pas 4 % du devis d’éventuels soumissionnaires, malgré le souci de la collectivité de favoriser l’emploi local et d’équilibrer les finances locales par l’acquittement de la taxe professionnelle (2). De même, le motif tiré de l’intérêt de maintenir l’activité économique ou encore de favoriser l’accès des PME locales à la commande publique (3) est sans rapport avec la réglementation des marchés (4).

Par ailleurs, la volonté d’équilibrer les finances locales par l’acquittement de la taxe professionnelle des entreprises ne peut pas justifier que des marchés soient attribués de préférence à des entreprises locales (5) ou qui soient impérativement immatriculées au registre du commerce du département (6).

Enfin, la cause environnementale ne peut pas non plus servir de motif à la mise en œuvre de critères qui favoriseraient les prestataires locaux. Ainsi, l’objectif de réduction des émissions de CO2 ne peut pas être utilisé pour privilégier un achat local (7). En définitive, la préférence locale se heurte au principe de libre accès à la commande publique, qui est garanti à la fois par les traités communautaires et les règles dérivées constituées des directives marchés publics, mais également par le Code des marchés publics.

Ce sont également des considérations liées au fait que le Code des marchés publics formule avant tout un droit procédural qui expliquent cette interdiction. En effet, les procédures de passation des marchés publics poursuivent l’objectif principal d’assurer la bonne utilisation des deniers publics (CMP, art. 1-II). « Il y a là l’expression du principe tout à fait essentiel de la neutralité de la réglementation des marchés publics, c’est-à-dire l’idée selon laquelle la dépense publique qui s’effectue à l’occasion d’un marché ne doit pas être l’instrument d’autre chose que de la réalisation du meilleur achat au meilleur coût » (8). C’est pourquoi, il est également admis par la jurisprudence que la préférence locale est sans rapport avec la réglementation des marchés publics.

2. Justifier une implantation locale

La jurisprudence admet la possibilité d’obliger l’attributaire à avoir une implantation locale lorsque cela est justifié par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. Cependant, il ne s’agit pas là de privilégier les PME locales au détriment d’autres soumissionnaires, mais d’exiger que l’attributaire – quel qu’il soit – dispose d’une implantation locale lors de l’exécution du marché. Ainsi, le candidat qui s’engage dans son offre à ouvrir une antenne s’il est attributaire du marché satisfait à cette condition (9).

La justification de cette dérogation est appréciée au regard de l’objet du marché ou de ses conditions d’exécution. Ainsi, la cour administrative d’appel de Nancy a considéré que la situation géographique des entreprises pouvait être prise en compte lors de l’attribution d’un marché eu égard à l’impératif de rapidité qu’implique l’objet du marché portant notamment sur l’entretien du réseau d’eau (10).

Accessoirement, sans que le pouvoir adjudicateur exige du prestataire une implantation géographique, le critère de sélection des offres basé sur la rapidité d’un prestataire de services (en l’espèce, de services juridiques) peut constituer un critère de choix de l’offre au titre du délai d’exécution (11).

Ces quelques exemples révèlent que l’objet du marché ou les conditions d’exécution sont appréciés au regard du caractère d’urgence de la prestation à réaliser, ce qui implique que le titulaire du marché soit en mesure d’agir en temps et en heure, et dispose, par conséquent, d’une implantation locale.

A cet égard, on peut s’interroger sur le fait de savoir si la mise en œuvre d’un critère portant sur l’approvisionnement direct des produits de l’agriculture satisfait aux conditions restrictives précitées qui permettent à un pouvoir adjudicateur d’exiger du prestataire une proximité géographique.

Il semble que la rédaction de l’article 53 du CMP ne vise pas à privilégier l’agriculture locale exclusivement. En réalité, l’objet de ce critère est de favoriser les circuits courts de commercialisation des produits issus de l’agriculture, sans recourir aux intermédiaires que ce sont notamment les distributeurs. L’introduction récente de ce critère de sélection des offres dans le Code des marchés publics résulte de l’article 1-V de la loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l’agriculture et de la pêche qui dispose que « […] l’Etat se donne pour objectif de recourir, pour l’approvisionnement de ses services de restauration collective, à des produits faisant l’objet de circuits courts de distribution, impliquant un exploitant agricole ou une organisation regroupant des exploitants agricoles.

Ces produits sont pris en compte au titre de l’objectif d’introduction des catégories suivantes à hauteur minimale de 15 % des commandes en 2010 et 20 % en 2012 : produits saisonniers, produits à faible impact environnemental eu égard à leurs conditions de production et de distribution, produits sous signe d’identification de la qualité et de l’origine ou produits issus d’exploitations engagées dans une démarche de certification environnementale ».

Ainsi, le recours à un tel critère aurait pour effet de privilégier l’ensemble des producteurs directs, quelle que soit leur implantation géographique, contre les intermédiaires de la distribution. Autrement dit, ce critère est apprécié « à travers un angle relationnel et non spatial » (12).

Par conséquent, le recours au critère « des performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture » n’est pas discriminatoire dans la mesure où il ne sous-entend pas une préférence locale des producteurs locaux.

En définitive, les possibilités de privilégier une entreprise locale en tant que telle lors de l’attribution d’un marché ne sont pas reconnues par la jurisprudence. En revanche, l’objet du marché ou ses conditions d’exécution autorisent que le pouvoir adjudicateur exige du titulaire une implantation locale, étant précisé que cette obligation est remplie dès lors que le soumissionnaire – quelle que soit sa localisation – s’engage à respecter cette condition s’il est attributaire du marché.

Notes

Note 01 CJCE 11 juill. 1991, République italienne, aff. C-351-88 ; CE 29 juill. 1994, Cne Ventenac-en-Minervois, req. n° 131562. Retour au texte

Note 02 CE, 29 juillet 1994, Cne Ventenac-en-Minervois, précité. Retour au texte

Note 03 Rép. min. n° 64555, JOAN Q, 9 mars 2010, p. 2705. Retour au texte

Note 04 CAA Bordeaux, 17 avril 2000, préfet région Midi-Pyrénées, req. n° 97BX00904. Retour au texte

Note 05 CE 29 juill. 1994, Cne Ventenac-en-Minervois, précité. Retour au texte

Note 06 TA Bordeaux, 3 juillet 1986, SAUR c/ Ville de Libourne, Rec. 1986 p. 1035. Retour au texte

Note 07 Rép. min. n° 10874, JO Sénat Q, 21 janv. 2010, p. 130. Retour au texte

Note 08 Concl. D. Piveteau, sur CE 25 juill. 2001, Cne Gravelines, Rec. 391. Retour au texte

Note 09 CE 14 janv. 1998, Sté Martin-Fourquin, req. n° 168688. Retour au texte

Note 10 CJCE 27 oct. 2005, Contse SA, Vivisol SARL, Oxygen Salud SA, aff. C-234./03. Retour au texte

Note 11 Rép. min. n° 16835, JO Sénat Q, 14 avr. 2011, p. 942. Retour au texte

Note 12 G. Cantillon, Jurisclasseur contrats et marchés publics, fasc. 57 : marchés publics et développement durable, point 234. Retour au texte

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