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Droit et obligations des fonctionnaires

Le « lanceur d’alerte » : Ultime avatar de l’affaire Cahuzac ?

Publié le 04/10/2013 • Par Auteur associé • dans : Toute l'actu RH, Tribune

Les dispositions protectrices du délateur appliquées aux "lanceurs d'alertes" dans la fonction publique territoriale risquent bien de détériorer le climat : elles constituent par elles-mêmes une mauvaise manière faite aux intéressés sur lesquels une suspicion de principe est ainsi créée.

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Philippe Petit

Philippe Petit

Avocat à la Cour

Les relations entre les agents publics (et singulièrement ceux de la fonction publique territoriale) et les décideurs locaux reposent traditionnellement sur la confiance de ceux-ci à ceux là et sur le conseil que doivent les premiers au second. C’est notamment la clef de l’équilibre entre le maire (ou le Président) et le directeur général des services lesquels sont ensemble, et quoi qu’on en dise ça et là, attachés au respect de la loi comme à l’intérêt public.

De ce point de vue, l’article 25 de la loi du 17 septembre 2013 relative à la transparence laborieusement adoptée comme le projet de loi relatif à la déontologie et à la prévention des conflits d’intérêts encore à l’étude apparaissent à la fois surabondants dans le cadre juridique déjà existant, et porteurs de dérives graves : désormais la carrière du dénonciateur sera protégée et il ne pourra faire l’objet d’aucune sanction.

Des dispositions redondantes ou comment fracasser une porte ouverte ?

Des situations de prise d’intérêts déjà très largement encadrées par la loi et la jurisprudence. Aussi bien l’article L.2131-11 du Code général des collectivités territoriales pour les élus que les articles 432-12 et 432-13 du Code pénal  traitent d’ores et déjà de la question de manière précise, explicite et complémentaire.
L’article 432-13 du Code Pénal, 1er alinéa traite lui du pantouflage et vise en réalité pour les agents une prise illégale d’intérêt décalée dans le temps .

La loi du 13 juillet 1983 et le statut général de la fonction publique posent depuis longtemps des règles de désintéressement et de probité ainsi qu’au sens de l’article 28 une obligation d’obéissance à l’autorité hiérarchique sauf acte manifestement illégal et contraire à un intérêt public

L’article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénale exige déjà de tout fonctionnaire de porter à la connaissance du Parquet les délits dont il aurait l’information dans l’exercice de ses fonctions. De même l‘article 122-4 al 2 du Code pénal écarte le fait justificatif tiré de l’obéissance hiérarchique dès lors que l’ordre donné et exécuté par l’agent public serait manifestement illégal : le moins qu’on puisse constater est qu’il n’y a pas là de vide juridique particulier et que chacun sait la conduite à tenir dans des cas litigieux au demeurant assez rares et où le plus souvent l’ignorance ou l’imprudence sont en cause : la question serait donc bien plus de conseiller, d’alerter, de prévenir la personne en cause…avant de la dénoncer…

« Surveillance, suspicion, défiance »

Si le droit français admet le principe d’une obligation de révélation s’agissant de la mise en cause d’intérêts sociaux protégés (atteintes à des personnes particulièrement vulnérables mineures, handicapées, personnes âgées) il avait jusqu’ici, instruit par une histoire récente et pas très reluisante, échappé à la pratique anglo-saxonne du « voisin vigilant » : balances, aviseurs, corbeaux restent des acteurs encore mineurs du débat juridique français et c’est bien comme ça.

Le risque est d’abord pour les agents eux même : l’agent public reste tenu au principe du secret professionnel et à celui de l’obéissance hiérarchique : le statut l’en délivre pour autant, condition cumulative que l’ordre donné soit manifestement illégal et contraire à un intérêt public (tant il est vrai que l’intérêt public peut exiger une entorse à la loi et que l’un ne va pas forcément de pair avec l’autre…). Le Code pénal pour sa part ne l’exonère de cette obligation qu’à la seule condition que l’ordre soit manifestement illégal … ce qui est extrêmement rare.

Il faudra donc, face au risque de prise d’intérêts, que l’agent public apprécie lui-même, sans délai, seul, la réalité juridique de l’infraction substituant à ce moment là son analyse propre à celle d’une autorité dont ce serait la fonction : jusqu’ici cette appréciation était à ses risques et périls : désormais la loi protégera complètement « le lanceur de fausses alertes » pour autant qu’il puisse se prévaloir de sa bonne foi et l’état de la jurisprudence pénale nous apprend que la bonne foi est le plus souvent retenue ; ne serait-ce là que pour ne pas décourager ces « gestes citoyens »… ni inhiber les « bonnes volontés ».

En pratique, le délateur de bonne foi risque juste de démontrer son incompétence et sa légèreté ce qui n’est pas idéal pour la suite de sa carrière et de mettre en difficulté une personne n’ayant rien à se reprocher.

Les risques sont aussi pour le bon fonctionnement de la collectivité : « après le harcèlement moral (article 222-33-2 du Code pénal) le lanceur d’alerte sur la prise illégale d’intérêt »; il est à craindre au vu de l’impunité que la loi entend instituer (« aucune mesure ne peut être prise à l’égard du fonctionnaire ») que certains en délicatesse avec leur hiérarchie y voient un moyen de régler leurs comptes tout en bloquant toute éventuelle sanction et en se parant des plumes de la vertu : ce rôle de surveillance pour ne pas dire de tutelle qu’on voudrait faire tenir aux agents risque à l’évidence d’introduire la défiance dans des relations jusqu’ici plutôt harmonieuses: enfin une cohabitation forcée et particulièrement pénalisante peut s’en suivre dans un conflit éventuel entre l’exécutif local et par exemple le DGS.

On peut voir ici un risque important de dégradation du fonctionnement des collectivités concernées au bénéfice de ce qu’il faut appeler un effet de mode et d’affichage.

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