Selon les termes du communiqué de presse publié par le Sénat le 20 mars 2013, la commission des lois du Sénat a « consacré, en tête du code civil, un principe général d’égal traitement des époux ou des parents de même sexe par rapport à ceux de sexe différent, qui aura vocation à régir toute la législation, à l’exclusion des dispositions relatives à la filiation biologique ».
Egal traitement des parents par la législation, à l’exclusion des dispositions relatives à la filiation biologique ? La formule rappelle, si besoin était, une évidence : le mariage hétérosexuel et le mariage homosexuel, de deux femmes ou de deux hommes, ne correspondent pas à des situations de fait identiques et ne peuvent produire des effets de droit identiques, en particulier pour ce qui concerne les enfants des époux.
En outre, à supposer qu’il existe un droit au mariage, seul le droit au mariage hétérosexuel aurait le caractère d’un principe fondamental reconnu par les lois de la république.
Dès lors, en rangeant sous une même définition légale ces différentes situations et en leur conférant la même qualification juridique de « mariage », la loi relative au mariage pour tous encourt la censure du Conseil constitutionnel pour méconnaissance de l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi.
Pour autant, une telle censure n’obligerait pas l’exécutif à renoncer à faire bénéficier les couples homosexuels, féminins et masculins, du régime juridique défini par le projet de loi. Elle imposerait simplement que le mariage homosexuel fasse l’objet de dispositions législatives spéciales, faisant elles-mêmes la distinction entre les couples de femmes et les couples d’hommes.
Sur certains sujets, les règles actuelles du code civil pourraient être reprises ou utilisées comme références par les nouvelles dispositions législatives. Sur d’autres sujets en revanche, principalement en rapport avec les questions de filiation, des dispositions spéciales s’imposeraient.
Finalement, il pourrait se révéler hasardeux pour le gouvernement de persister à demander à la loi, pour des raisons d’ordre symbolique, plus qu’elle ne peut donner, et en particulier de changer le sens du mot mariage.
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