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Les hypothèses où la loi impose la levée du secret professionnel

Publié le 06/06/2011 • Par Le secret professionnel en action sociale Dunod • dans : Fiches de révision

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Les hypothèses que nous allons décliner dans cette fiche s’analysent comme des obligations auxquelles les professionnels ne peuvent déroger. En aucun cas, le choix de faire ou de ne pas faire leur est laissé par la loi. Il s’agit d’impératifs qui constituent au minimum une faute professionnelle lorsqu’ils ne sont pas respectés. Parfois, ils constituent même une infraction pénale.

L’obligation de signalement au procureur de la République (l’article 40 du Code de procédure pénale)

L’article 40 du Code de procédure pénale dispose :

« Le procureur de la République reçoit les plaintes et dénonciations et apprécie la suite à leur donner conformément à l’article 40-1. »

Ce premier alinéa pose le principe dit de l’opportunité des poursuites dont seul le procureur a la maîtrise. Il peut, selon l’article 40-1 du même code, choisir l’une des possibilités suivantes :

  • engager des poursuites ;
  • mettre en œuvre une procédure alternative aux poursuites ;
  • classer sans suite.

Quant au 2 e alinéa de l’article 40, il dispose que :

« Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit, est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs. »

Les fonctionnaires sont soumis à des obligations spécifiques en matière de signalement

Il est clair que le statut de fonctionnaire emporte des obligations spécifiques qui vont au-delà de celles du citoyen lambda. L’article 40 alinéa 2 prévoit une obligation de dénoncer auprès du procureur de la République les infractions délictuelles ou criminelles dont le fonctionnaire a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Il est exact que le terme dénoncer est connoté négativement. En principe le dénonciateur a l’intention de nuire à autrui alors que le signalement se conçoit davantage comme un moyen de venir en aide à quelqu’un.

Cette disposition appelle cinq observations :

  • tous les fonctionnaires sont visés par cette disposition. Qu’ils relèvent de la fonction publique d’État, territoriale ou hospitalière ;
  • cette obligation ne concerne que les délits et les crimes ; en sont exclues les contraventions ;
  • il peut s’agir d’infractions contre les personnes ou d’infractions contre les biens ;
  • le texte n’invite pas à « dénoncer » des personnes mais des faits constitutifs de crimes ou de délits ;
  • la connaissance de l’infraction doit être directement liée à l’exercice professionnel.

L’absence de sanction pénale en cas de non-dénonciation au procureur de la République

La particularité de cette disposition légale (article 40) réside dans le fait qu’elle est issue du Code de procédure pénale et non pas du Code pénal ce qui explique que le législateur n’a prévu aucune sanction en cas de manquement à l’obligation de dénoncer au procureur de la République.

L’article 40 alinéa 2 trouve sa justification dans le fait que le procureur, gardien de l’ordre public, doit pouvoir s’assurer les services de ceux qui sont en charge d’une fonction publique, et ceci, dans le but d’être à même d’exercer sa mission le plus efficacement possible. D’une certaine manière les fonctionnaires constituent dans leur ensemble « les yeux et les oreilles » du procureur.

La pratique administrative des procédures de signalement

Dans les pratiques des administrations il est fréquent qu’une procédure de signalement au procureur de la République soit mise en place.

« Il est de bonne administration que le fonctionnaire ou le militaire prenne conscience qu’il acquiert la connaissance de l’infraction non à titre individuel mais par le seul exercice de sa mission dans le cadre de sa hiérarchie. Il est donc naturel et légal que cette hiérarchie entende organiser et orienter les politiques de signalement à la justice. Qu’il s’agisse des travailleurs sociaux, des enseignants, des chambres régionales des comptes ou des diplomates, les politiques de signalement doivent s’exercer en cohérence avec les orientations fixées par les autorités responsables de ces institutions ou services. (1) »

Cette disposition concerne un nombre important de travailleurs sociaux ayant le statut de fonctionnaires. Dans le jargon professionnel, on utilise souvent l’expression « faire un signalement, article 40 » pour rappeler cette obligation.

Il est très important de comprendre que le fonctionnaire n’a pas à obtenir de sa hiérarchie l’autorisation de signaler au procureur de la République. En revanche, l’administration peut prévoir une procédure interne de signalement à laquelle l’agent devra se conformer au risque d’être disciplinairement sanctionné.

À l’inverse, si aucune procédure de signalement n’a été mise en place, le fonctionnaire ne pourra pas faire l’objet d’une sanction disciplinaire pour fait de signalement sans en avoir référé à sa hiérarchie.

Forme et portée de l’organisation administrative de la procédure de signalement

En pratique le véritable problème réside surtout dans l’appréciation que le fonctionnaire peut avoir des faits. Rappelons qu’il ne lui appartient pas de les qualifier juridiquement ; c’est à la justice de le faire. Les faits qu’il estime nécessaire de signaler n’ont pas à être obligatoirement des faits avérés ou prouvés. Il convient au minimum de réunir des indices suffisants pour constituer un motif sérieux d’inquiétude.

Une circulaire conjointe du ministère de la Santé et des Affaires sociales du 27 août 2002 reconnaît la liberté personnelle de l’agent dans le maniement de l’article 40 mais recommande la saisine du supérieur hiérarchique si les éléments que l’agent connaît ne lui permettent pas d’avoir une connaissance suffisante de l’infraction commise, et qu’il apparaît souhaitable de les corroborer par d’autres éléments. Il en va de même s’il se demande si un comportement est constitutif d’une infraction.

Signalons également une circulaire du Ministère de l’éducation nationale de mai 2000 qui précise : « le fonctionnaire est tenu non seulement de signaler au procureur de la République et à l’autorité académique ». Cette circulaire ne vise que les personnels de l’Éducation nationale.

On peut aisément remarquer que ces deux circulaires ne sont pas rédigées sur un ton identique. La première contient une recommandation alors que la seconde impose un comportement. Aussi, les conséquences de la violation de la circulaire par le fonctionnaire ne peuvent être de même nature dans la mesure où une recommandation ne peut être assimilée à une obligation. Seule la violation d’une obligation est de nature à entraîner une sanction. L’objet de l’obligation est exclusivement d’informer sa hiérarchie de l’infraction constatée sans qu’elle puisse légalement imposer que l’on passe par son biais pour saisir le procureur de la République.

Le Conseil d’État et l’article 40

L’article 40 du Code de procédure pénale autorise le fonctionnaire à faire un signalement direct au procureur de la République :

« Considérant que MR X, agent principal de police municipale de Loriol (Drôme) s’est borné à faire application des prescriptions de l’article 40 du Code de procédure pénale en transmettant directement au procureur de la République (…) et sans en référer au maire de la commune, une relation des faits dont il avait eu connaissance (…) et dont la chambre d’accusation de la cour d’appel avait reconnu le caractère frauduleux (…)

Que par suite l’arrêté du maire de Loriol du 21 mars 1990 prononçant la révocation de MR X (…) est entaché d’irrégularité » (Conseil d’État, 15 mars 1996, extrait).

Il faut retenir de cette jurisprudence du Conseil d’État que le fonctionnaire peut toujours saisir directement le procureur de la République lorsqu’il l’estime nécessaire, et ceci, en son âme et conscience. Le Conseil d’État précise que l’article 40 n’est soumis à aucune condition formelle particulière pour sa mise en application. Ceci dit, si une procédure interne de signalement existe, il conviendra de la respecter, mais en aucun cas cette procédure ne peut aboutir à une interdiction faite aux fonctionnaires par la hiérarchie d’utiliser le système légal prévu par l’article 40 du Code de procédure pénale.

La Cour de cassation semble se rapprocher de la position du Conseil d’État en matière d’interprétation de l’article 40 du Code de procédure pénale. En effet, un arrêt du 22 octobre 2002 marque ce rapprochement. Étudions cette jurisprudence .

La Cour de cassation et l’article 40

Une jurisprudence qui brouille les pistes ? Cour de cassation, chambre criminelle Audience publique du mardi 22 octobre 2002

N° de pourvoi : 01-87294

République française

Au nom du peuple français

La Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique tenue au Palais de Justice à Paris, le vingt-deux octobre deux mille deux, a rendu l’arrêt suivant :

« Sur le rapport de Mme le conseiller Mazars, les observations de la société civile professionnelle Boullez, avocat en la Cour ;

Vu la communication faite au procureur général ;

Statuant sur le pourvoi formé par :

– X… Françoise,

Motif du pourvoi en cassation

contre l’arrêt de la cour d’appel de Nancy, chambre correctionnelle, en date du 9 octobre 2001, qui, pour dénonciation calomnieuse, l’a condamnée à 6 mois d’emprisonnement avec sursis, à 5 000 francs d’amende et a prononcé sur les intérêts civils ;

[Commentaire. Madame Françoise X fait un pourvoi en cassation contre l’arrêt de la cour d’appel de Nancy qui l’a condamné à 6 mois d’emprisonnement avec sursis et 5 000 francs d’amende sur le fondement d’une dénonciation calomnieuse.]

Vu le mémoire produit ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l’article 226-10 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

en ce que l’arrêt attaqué a prononcé une condamnation à une peine de prison avec sursis et à une amende ; … »

Rappel des faits

«… aux motifs que Françoise X… accompagnée de son médecin conduisait sa petite-fille Audrey, âgée de 7 ans au service des urgences de l’hôpital d’enfants de Brabois pour suspicion de violences sexuelles commises par son beau-père Akim Y…, époux de Marielle Z…, mère d’Audrey ; que cette démarche était motivée par les révélations précises faites par l’enfant ; que le docteur A… avait procédé à l’examen gynécologique d’Audrey et à son interrogatoire ; qu’Audrey avait été hospitalisée pendant cinq jours ; que l’examen médical révélait la présence de deux érosions au niveau de l’hymen avec déchirure sans écoulement pathologique ni hématomes ; que Françoise X… avait également signalé au médecin hospitalier et à une assistante sociale la vision de cassettes pornographiques de Sébastien, petit-fils de Françoise X…, avec son beau-père ; qu’Akim Y… a fait l’objet d’une inculpation mais a nié les faits qui lui étaient reprochés ; qu’un examen gynécologique complet révélait une situation parfaitement normale, l’hymen étant intact, constatations allant à l’encontre des déclarations de l’enfant ; qu’un non-lieu a été prononcé au profit d’Akim Y… ; que le délit de dénonciation calomnieuse est bien constitué, l’élément matériel résultant de la démarche auprès du médecin hospitalier avec indication d’une suspicion de violences sexuelles en rapportant les déclarations de l’enfant ;

que l’assistante sociale a recueilli les déclarations spontanées de Françoise X… ; que cette dernière n’ignorait pas le caractère mensonger des faits imputés à Akim Y… au moment où elle a alerté les autorités ; qu’au cours d’une audition par le juge d’instruction les enfants ont déclaré que c’était leur grand-mère qui avait dit de dire des méchancetés et des mensonges sur Akim Y… et qu’elle leur avait appris par cœur des phrases, pour accuser Akim Y… des choses sexuelles répercutées aussitôt aux services de police par le docteur A… quatre jours après les faits dénoncés ; que la mauvaise foi est incontestablement établie ; … »

[Commentaire. Une grand-mère malveillante dénonce des faits de violences sexuelles qu’aurait commis le beau-père de sa petite fille à son médecin traitant. Ce dernier procède alors à un examen gynécologique. Ledit examen médical va révéler la présence de deux érosions au niveau de l’hymen avec déchirure sans écoulement pathologique ni hématomes. Le médecin va alors dénoncer les faits auprès des services de police.

Ensuite, et dans un second temps, Madame X va dénoncer les faits à l’assistante sociale de l’hôpital ; elle se fera accompagner de son médecin. Elle ajoutera une autre accusation selon laquelle son petit-fils visionnait des cassettes pornographiques avec son beau-père.

Suite à ces déclarations, l’assistante sociale a signalé la situation auprès de l’autorité judiciaire. Des poursuites ont donc été entreprises à l’encontre d’Akim Y.

L’enfant hospitalisé a subi un examen gynécologique complet qui révélait une situation parfaitement normale, l’hymen étant intact. Par la suite l’instruction menée par le juge a permis d’établir la fausseté des accusations, les enfants ayant déclaré avoir été manipulés par leur grand-mère qui leur avait demandé de mentir. D’où la relaxe de Monsieur Akim Y.]

Argumentaire en défense de Madame X

« … alors qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué que les autorités ont été saisies non par la demanderesse elle-même mais par les services hospitaliers ; que la dénonciation n’est pas punissable si elle n’a pas été effectuée auprès des autorités visées à l’article 226-10 du Code pénal, qu’il appartient donc au juge d’indiquer l’autorité qualifiée auprès de qui la dénonciation a été effectuée pour y donner suite ; que la cour d’appel n’a pas précisé si les deux personnes qui ont reçu Françoise X… avaient qualité pour saisir l’autorité compétente ; qu’ainsi, l’arrêt attaqué manque de base légale ; … »

[Commentaire. Pour se défendre Madame X prétend que l’article réprimant la dénonciation calomnieuse contient une liste d’autorités « habilitées » à recevoir une dénonciation. Cette « habilitation » vient du fait que l’autorité saisie dispose d’un pouvoir de sanction à l’égard de la personne dénoncée. Or, l’assistante sociale comme le médecin ne font pas partie de cette liste. Ils ne peuvent pas sanctionner Monsieur Akim Y. Donc, il ne peut pas y avoir de poursuites pour dénonciation calomnieuse puisque l’autorité saisie (assistante sociale et médecin hospitalier) n’est pas « habilitée » à recevoir cette dénonciation .]

Décision de la Cour de cassation

« … Attendu que les juges d’appel ayant constaté que Françoise X… avait intentionnellement dénoncé des faits d’atteinte sexuelle sur mineure dont elle n’ignorait pas le caractère mensonger à un médecin hospitalier et à une assistante sociale, l’arrêt n’encourt pas le grief allégué ;

Qu’en effet, le médecin et l’assistante sociale sont légalement tenus d’informer les autorités judiciaires des atteintes sexuelles infligées à un mineur de quinze ans dont ils ont eu connaissance dans l’exercice de leurs fonctions ;

D’où il suit que le moyen ne peut être admis (…) ».

[Commentaire. La Cour de cassation, en précisant que « le médecin et l’assistante sociale sont légalement tenus d’informer les autorités judiciaires des atteintes sexuelles infligées à un mineur de quinze ans dont ils ont eu connaissance dans l’exercice de leurs fonctions », remet-elle en cause la liberté de choix dont disposait jusque-là l’assistante sociale comme le médecin ? Nous pensons qu’en réalité cette décision correspond à une application rigoureuse de l’article 40 du Code de procédure pénale. Ce dernier oblige les fonctionnaires à dénoncer au procureur de la République les infractions (crimes ou délits) qu’ils ont eu à connaître dans l’exercice de leur fonction. Dans cette affaire, il s’agit bien de deux fonctionnaires hospitaliers. L’article 434-3 alinéa 2 du Code pénal excepte de l’obligation de dénoncer les délits commis sur des mineurs de quinze ans, les professionnels astreints au secret « sauf lorsque la loi en dispose autrement ». Il nous semble que l’article 40 du Code de procédure pénale en dispose autrement puisqu’il crée une obligation de dénoncer les faits au procureur. Il est exact que la Cour de cassation n’était pas saisie d’une question relative au secret professionnel mais de l’infraction de dénonciation calomnieuse. Ceci dit, cela doit nous informer sur la combinaison que pourrait faire cette même Cour entre l’article 40 du Code de procédure pénale (qu’elle ne cite d’ailleurs pas) et l’article 434-3 du Code pénal.]

L’obligation de signalement aux autorités administratives et/ou médicales

Dans certaines hypothèses prévues par un texte spécial, le professionnel est tenu de procéder à un signalement auprès d’une autorité désignée par le texte. Remarquons qu’une grande majorité de ces obligations relèvent du Code de la santé publique et d’autres du Code de l’action sociale et des familles.

Hypothèses issues du Code de la santé publique

Le signalement des maladies infectieuses

L’article 3113-1 du Code de la santé publique dispose :

« Font l’objet d’une transmission obligatoire de données individuelles à l’autorité sanitaire par les médecins et les responsables des services et laboratoires d’analyses de biologie médicale publics et privés :

Les maladies qui nécessitent une intervention urgente locale, nationale ou internationale ;

Les maladies dont la surveillance est nécessaire à la conduite et à l’évaluation de la politique de santé publique. »

Un décret en Conseil d’État prévoit les modalités pratiques relatives à la transmission des données individuelles à l’autorité sanitaire mais également la manière dont l’anonymat est protégé. En fait, il y a deux temps à distinguer :

  • d’une part la transmission des données individuelles qui consiste en la transmission d’une fiche qui comporte l’identité du déclarant et un numéro d’anonymat composé des trois premières lettres des nom, prénom, date de naissance et sexe de la personne (article R. 3113-2 du Code de la santé publique) ;
  • d’autre part, le médecin inspecteur départemental de santé publique ou le médecin désigné par arrêté du préfet du département destinataires du signalement peuvent demander au déclarant toute information nécessaire à la mise en œuvre des mesures d’investigation et d’intervention, notamment l’identité et l’adresse du patient (article R. 3113-4 du Code de la santé publique).

La loi ajoute par ailleurs que « toute personne appelée à connaître, à quelque titre que ce soit, les données individuelles transmises en application de la présente section est astreinte au secret professionnel sous les peines prévues à l’article 226-13 du Code pénal » (article R. 3113-5 du Code de la santé publique).

La liste des maladies infectieuses est prévue aux articles D 3113-6 et D 3113-7 du Code de la santé publique. Sont mentionnés, notamment, le charbon, le choléra, la diphtérie, la tuberculose, la rage. On trouve également les infections aiguës symptomatiques par le virus de l’hépatite B ou encore par le virus de l’immunodéficience humaine (VIH), quel qu’en soit le stade.

Dans tous les cas, il convient de retenir que des raisons de santé publique liées à des risques de contamination des populations ou d’un groupe de personnes justifient la mise en place d’une procédure d’exception. Ceci dit, le législateur assure au maximum le secret de l’identité des personnes, la levée du secret ne pouvant intervenir que dans des cas strictement encadrés par la loi.

Hospitalisation sur demande d’un tiers

Le Code de la santé publique dans son article L. 3212-1 prévoit qu’une personne atteinte de troubles mentaux ne peut être hospitalisée sur demande d’un tiers que si les deux conditions suivantes sont réunies :

  • d’une part, ses troubles rendent impossible son consentement ;
  • d’autre part, son état impose des soins immédiats assortis d’une surveillance constante en milieu hospitalier.

Ce même article précise que la demande d’admission doit être accompagnée de deux certificats médicaux datant de moins de quinze jours. Le premier certificat médical doit constater l’état mental de la personne à soigner, indiquer les particularités de sa maladie et la nécessité de la faire hospitaliser sans son consentement.

La jurisprudence de la chambre civile de la Cour de cassation a déjà précisé que « la délivrance d’un certificat médical d’internement déroge légalement au principe du secret médical » (chambre civile de la Cour de cassation, 26 mai 1964) ce qui signifie aussi que le médecin sollicité ne peut refuser d’établir le certificat demandé.

Précisons toutefois que la loi prévoit que le médecin ne doit pas être parent, jusqu’au quatrième degré inclus, ni du malade, ni du tiers demandeur, ni du directeur de l’établissement de soin. C’est seulement dans cette hypothèse qu’il pourra refuser légalement d’instrumenter.

Pratique du dopage

Selon les termes de l’article L. 3622-4 du Code de la santé publique, le médecin amené à déceler des signes évoquant une pratique du dopage est tenu de transmettre au médecin responsable de l’antenne médicale les constatations qu’il a faites. Il informe son patient de cette obligation de transmission qui reste couverte par le secret médical. Dans tous les cas, la transmission doit respecter l’anonymat du patient selon des modalités précises prévues par la loi. La loi prévoit également que le médecin qui manque à cette obligation encourt des sanctions disciplinaires de la compétence de l’Ordre des médecins.

Hypothèses issues du Code de l’action sociale et des familles

Protection de l’enfance

Dans l’article 221-6 du Code de l’action sociale et des familles, le législateur impose aux professionnels qui interviennent dans le champ de la protection de l’enfance, c’est-à-dire ceux participant aux missions de l’aide sociale à l’enfance :

« de transmettre sans délai au président du conseil général ou au responsable désigné par lui toute information nécessaire pour déterminer les mesures dont les mineurs et leur famille peuvent bénéficier, et notamment toute information sur les situations des mineurs susceptibles de relever du chapitre VI du présent titre (protection des mineurs en danger et recueil des informations préoccupantes). »

Cette obligation de transmission a été étendue par le législateur du 5 mars 2007 à l’ensemble des professionnels de l’action sociale via l’article L. 121-6-2 alinéa 1 du Code de l’action sociale et des familles qui dispose :

« Lorsqu’il apparaît qu’un mineur est susceptible d’être en danger au sens de l’article 375 du Code civil, le coordonnateur ou le professionnel intervenant seul dans les conditions prévues au premier alinéa du premier article en informe sans délai le président du conseil général ; le maire est informé de cette transmission. »

Action sociale

La loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance ajoute une hypothèse dans laquelle les professionnels sont tenus à une obligation de signalement. L’article L. 121-6-2 alinéa 1 du Code de l’action sociale et des familles dispose :

« Lorsqu’un professionnel de l’action sociale, définie à l’article L. 116-1, constate que l’aggravation des difficultés sociales, éducatives ou matérielles, d’une personne ou d’une famille appelle l’intervention de plusieurs professionnels, il en informe le maire de la commune de résidence et le président du conseil général (…). »

Points clefs à retenir

Lorsqu’il existe un texte spécial imposant aux professionnels de signaler des faits dont ils ont eu connaissance dans l’exercice de leur fonction, le secret professionnel devient inopposable à l’égard de l’autorité destinataire du signalement.

On peut également constater que le législateur n’a pas prévu de sanctions spécifiques en cas de non-respect de cette obligation. Ceci dit, retenons que le Code pénal pourrait trouver application si l’abstention du professionnel se traduisait in fine par des conséquences dommageables.

Notes

Note 01 Christian Vigouroux, Conseiller d'État dans : Déontologie des Fonctions publiques , Paris, Dalloz, 2006, p. 536. Retour au texte

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