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Les professionnels astreints au secret professionnel

Publié le 06/06/2011 • Par Le secret professionnel en action sociale Dunod • dans : Fiches de révision

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De l’article 378 de l’ancien Code pénal et l’article 226-13 du nouveau Code pénal

Une ancienne rédaction « fermée »

L’article 378 alinéa 1 er de l’ancien Code pénal disposait :

« Les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ainsi que les pharmaciens, les sages-femmes et toutes autres personnes dépositaires par état ou profession ou par fonctions temporaires ou permanentes, des secrets qu’on leur confie, qui, hors le cas ou la loi les oblige ou les autorise à se porter dénonciateurs, auront révélé ces secrets, seront punis d’un emprisonnement d’un mois à six mois et d’une amende de 500 F à 15 000 F. »

Le législateur du nouveau Code pénal de 1992 n’a pas souhaité reproduire la liste de certains professionnels tenus au secret « dans un souci de concision » (voir la circulaire générale présentant les dispositions du nouveau Code pénal, p. 167).

Une nouvelle rédaction plus ouverte

L’article 378 devenu article 226-13 est ainsi libellé :

« La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire , est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

Tous les secrets professionnels se valent

Sous l’égide de l’ancien Code pénal, le législateur semblait s’inscrire dans une logique séparatiste. On trouvait d’abord les professionnels de santé et ensuite les « autres dépositaires ».

D’une certaine manière, les choses sont clarifiées dans la nouvelle rédaction de l’article 226-13 du Code pénal qui abandonne purement et simplement ce procédé en utilisant une formulation beaucoup plus large.

On peut dire qu’implicitement le législateur place l’ensemble des professionnels dépositaires d’informations à caractère secret sur un pied d’égalité. Autrement dit, il ne doit pas y avoir de hiérarchie entre les secrets détenus selon le statut juridique du dépositaire. Qu’ils soient médecins ou assistants des services sociaux, ces professionnels sont exactement soumis à la même obligation pénale.

Remarque

Aujourd’hui encore cette égalité juridique n’est pas complètement intégrée dans la pratique des professionnels du champ social et médico-social. En effet, la tendance est de donner un aspect plus relatif au secret détenu par les professionnels du champ social qu’à celui du médecin par exemple.

Certains auteurs relèvent dans cette nouvelle formulation l’abandon du concept de confidents nécessaires pour adopter celui de dépositaires nécessaires. « On pourrait donc en déduire qu’à la notion de confidents nécessaires a succédé celle de dépositaire nécessaire… (1) » Nous pouvons ajouter que le législateur semble utiliser également ici un concept plus large qui permet, par là même, d’englober le concept initialement utilisé puisque le dépositaire peut notamment recevoir des confidences.

La « liste » des professionnels soumis au secret selon l’article 226-13

Il n’y a pas de liste prédéterminée de professionnels astreints au secret

On peut affirmer que le nouveau Code pénal ne fait plus référence à une liste de professions astreintes au secret professionnel. Ont disparu les références aux médecins, chirurgiens, sages-femmes ou encore pharmaciens. En définitive, le législateur a davantage choisi la référence à une clause de style plutôt que d’entrer dans un exercice de « listing » des professions.

La désignation des professionnels astreints au secret se fera par la loi ou la jurisprudence

La conséquence immédiate est que nous sommes suspendus aux décisions des tribunaux qui, de ce fait, devront se prononcer au cas par cas pour faire entrer certaines personnes dans la catégorie de celles tenues au secret professionnel.

Ajoutons également que le législateur de 1992 ne remet pas en cause, par sa nouvelle formulation, les jurisprudences antérieures prononcées sur le secret professionnel de certaines personnes.

Être astreint par état ou par profession

On l’a vu, le législateur vise d’abord dans l’article 226-13 du Code pénal les personnes dépositaires d’une information à caractère secret soit en raison de leur état soit en raison de leur profession.

La question qui vient immédiatement à l’esprit est alors celle de savoir ce que signifie être astreint au secret professionnel du fait de son « état » ?

Par état

Définition de l’état

État vient de « estate » de l’ancien français en cours au xiii e siècle qui désignait « une manière d’être ». Le mot état est issu du latin « status , de stare » signifiant « se tenir debout ».

La définition actuelle donnée par le Robert est la suivante : « manière d’être (d’une personne ou d’une chose), considérée dans ce qu’elle a de plus ou moins durable, permanent (opposé à devenir, évolution) ». On trouve peu d’exemples qui fassent référence à cette notion pour déduire que la personne concernée est astreinte au secret professionnel.

Ministres du Culte : un état

Le seul cas véritablement tranché par la jurisprudence est celui des ministres du Culte.

« Les ministres du Culte (légalement reconnus) sont tenus de garder le secret sur les révélations qui ont pu leur être faites en raison de leurs fonctions » (Cour de cassation, chambre criminelle, 4 décembre 1891).

Toutes les religions officielles sont visées par l’expression « ministres du Culte » qui par voie de conséquence soumet au même régime juridique les prêtres, pasteurs ou rabbins.

Il était précisé par ailleurs dans cette même jurisprudence que :

« Pour les prêtres catholiques, il n’y a pas lieu de distinguer s’ils ont eu connaissance de faits par la voie de la confession ou en dehors de ce sacrement : cette circonstance en effet ne saurait changer la nature du secret dont ils sont dépositaires, si les faits leur ont été confiés dans l’exercice de leur ministère sacerdotal et à raison de ce ministère. »

« Le 983 e canon du Code de droit canonique pose le principe de l’inviolabilité absolue des secrets d’ordre sacramentel. Ceux-ci se définissant selon trois critères ; « des aveux faits à un prêtre approuvé ; la manifestation d’un péché ; enfin l’intention, au moins implicite, de recevoir l’absolution et non simplement d’obtenir un conseil ou des encouragements ». Ils s’enrichissent des secrets dits naturels dont l’inviolabilité, toujours garanties et cependant moindre. L’ensemble de ces secrets forme couramment le secret de la confession (2) » (voir p. ).

Par profession

Qu’est-ce qu’une profession ? A priori , c’est l’activité régulière exercée par une personne, pour laquelle elle est rémunérée et qui lui permet, le plus souvent, de subvenir à ses besoins ou de façon plus générale de gagner sa vie.

Le secret est professionnel lorsque la loi renvoie à un texte précis qui indique que telle profession est astreinte au secret professionnel. Ce qui signifie que le législateur estime que le simple fait d’exercer certaines professions entraîne ipso facto l’obligation de soumission au secret professionnel.

Il ne faut pas oublier que le délit de violation du secret professionnel a été institué aussi dans l’intérêt général, pour assurer la confiance qui s’impose dans l’exercice de certaines professions comme le rappel très justement Michèle-Laure Rassat :

« Le principe est que le secret professionnel est fait pour ceux dont la fonction ou profession provoque et exige la confiance du public, de telle sorte que la loi imprime implicitement à leurs actes le caractère confidentiel et secret dès lors qu’elle impose ou simplement recommande cette fonction ou profession à la confiance du public. La jurisprudence l’applique en établissant une hiérarchie entre des fonctions « nobles » qui doivent nécessairement jouir de la confiance du public et dont les membres sont tenus au secret et des activités moins importantes dont les tenants ne sont pas astreints à se taire. (3) »

Précisions à propos du secteur social et médico-social

Le fait que le législateur inscrive comme un élément statutaire réservé à certaines professions l’astreinte au secret professionnel contribue à créer une concurrence de position entre certains professionnels du secteur social et médico-social. Rappelons les débats interminables (mais passionnants) qui ont opposé et opposent encore les assistants des services sociaux et les éducateurs spécialisés. Les premiers étant astreints par la loi au secret contrairement aux seconds. Nous verrons par la suite qu’il convient aujourd’hui d’être moins péremptoire à ce sujet (voir fiche 3 ).

Précisons enfin que, à la différence d’un élément contractuel, un élément statutaire n’est pas négociable.

Il existe une multitude de textes qui soumettent des professions au secret professionnel. Ces textes sont soit d’origine législative (loi), soit d’origine réglementaire (décret). Il convient de distinguer le champ médical et paramédical du champ social et médico-social.

Le champ médical et paramédical

Il ne s’agit pas de référencer l’ensemble des professions du champ médical et paramédical astreint au secret professionnel mais de recenser celles qui sont le plus en lien avec les professionnels du secteur social et médico-social. Sont astreintes au secret professionnel les professions médicales et paramédicales suivantes (liste non exhaustive) :

  • La profession de médecin est soumise au secret professionnel que l’on qualifie généralement de secret médical. Il est intéressant de constater que l’article 378 de l’ancien Code pénal visait expressément cette profession, ce qui n’est plus le cas depuis le nouveau Code pénal. Aujourd’hui il faut se référer à l’article R. 4127-4 du Code de la santé publique qui précise : « Le secret professionnel institué dans l’intérêt des patients s’impose à tout médecin dans les conditions établies par la loi. Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c’est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris ».
  • La profession de sage-femme est soumise au secret professionnel par l’article L. 4127-303 du Code de la santé publique qui dispose : « Le secret professionnel institué dans l’intérêt des patients s’impose à toute sage-femme dans les conditions établies par la loi. Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance de la sage-femme dans l’exercice de sa profession, c’est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’elle a vu, entendu ou compris ». La sage-femme doit veiller à ce que les personnes qui l’assistent dans son travail soient instruites de leurs obligations en matière de secret professionnel et s’y conforment. La sage-femme doit veiller à la protection contre toute indiscrétion de ses fiches cliniques et les documents qu’elle peut obtenir concernant ses patients. Lorsqu’elle se sert de ses observations médicales pour des publications scientifiques, elle doit faire en sorte que l’identification des patients ne soit pas possible.
  • La profession d’ infirmier et d’ infirmière est soumise au secret professionnel par l’article L. 4314-3 du Code de la santé publique qui dispose : « Les infirmiers et infirmières et les étudiants des instituts de formation préparant à l’exercice de la profession sont tenus au secret professionnel dans les conditions et sous les réserves énoncées aux articles 226-13 et 226-14 du Code pénal. »
  • « La profession d’ orthophoniste , d’ orthoptiste et les élèves faisant leurs études préparatoires à l’obtention de l’un ou l’autre certificat sont tenus au secret professionnel dans les conditions et sous les réserves énoncées aux articles 226-13 et 226-14 du Code pénal. »
  • « Les masseurs-kinésithérapeutes et les pédicures podologues se préparant à l’exercice de leur profession sont tenus au secret professionnel, dans les conditions et sous les réserves énoncées aux articles 226-13 et 226-14 du Code pénal. »
  • La profession de chirurgien-dentiste est soumise au secret professionnel en vertu de l’article 5 du Code de déontologie (décret n° 67-671 du 22 juillet 1967, modifié par les décrets 75-650 du 16 juillet 1975, n° 86-125 du 23 janvier 1986, n° 94-500 du 15 juin 1994, n° 97-503 du 21 mai 1997) qui dispose : « Le secret professionnel s’impose à tout chirurgien-dentiste, sauf dérogations prévues par la loi. Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du chirurgien-dentiste dans l’exercice de sa profession, c’est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris. » L’article 5-1 précise que le chirurgien-dentiste « doit veiller à ce que les personnes qui l’assistent dans son travail soient instruites de leurs obligations en matière de secret professionnel et s’y conforment ». L’article 5-2 ajoute qu’en vue de respecter le secret professionnel tout chirurgien-dentiste « doit veiller à la protection contre toute indiscrétion de ses fiches cliniques, des documents et des supports informatiques qu’il peut détenir ou utiliser concernant les patients. Lorsqu’il utilise ses observations médicales pour des publications scientifiques, il doit faire en sorte que l’identification des patients ne soit pas possible. »
  • Les pharmaciens sont astreints au secret en vertu de l’article R. 4235-5 du Code de la santé publique qui dispose : « le secret professionnel s’impose à tous les pharmaciens dans les conditions établies par la loi. Tout pharmacien doit en outre veiller à ce que ses collaborateurs soient informés de leurs obligations en matière de secret professionnel et à ce qu’ils s’y conforment. »

En revanche certaines professions en sont exclues. C’est notamment le cas :

  • des ergothérapeutes dont la profession est régie par les articles L. 4331-1 à L. 4331-5 du Code de la santé publique ;
  • des psychomotriciens dont la profession est régie par les articles L. 4332-1 à L. 4332-5 du Code de la santé publique.

Le champ social et médico-social

Il est à noter que, dans le champ social et médico-social, il n’existe pas véritablement de « listing » des professions astreintes au secret professionnel, à l’instar de ce qui a été développé précédemment pour le champ médical et paramédical. En effet, la seule profession sociale astreinte au secret professionnel de par la loi est celle d’assistant de service social.

Les assistants et assistantes des services sociaux sont astreints au secret professionnel en vertu de l’article L. 411-3 alinéa 1 er du Code de l’action sociale et des familles (CASF) qui dispose : « Les assistants de service social et les étudiants des écoles se préparant à l’exercice de cette profession sont tenus au secret professionnel dans les conditions et sous les réserves énoncées aux articles 226-13 et 226-14 du Code pénal. »

Pourquoi la profession d’assistant de service social est-elle la seule à être astreinte au secret professionnel ?

« La profession d’assistant de service social est la plus ancienne profession du travail social. Apparue à la fin du xix e siècle, elle est organisée dans l’entre-deux-guerres (brevet de capacité créé en 1932 et diplôme d’État créé en 1938) alors que les corps professionnels (éducateur spécialisé, animateur, conseiller en économie sociale et familiale) ne se développent et ne s’organisent que dans les années 1960.

Cette ancienneté et aussi, naturellement, la nature de ses fonctions qui la mettent au contact direct avec les conditions de vie des personnes et des familles, expliquent que l’assistant de service social fasse l’objet d’un cadre statutaire spécifique antérieurement organisé aux articles 218 à 228 de l’ancien Code de la famille et de l’aide sociale.

Ce statut constitue cette profession en « profession protégée » et comporte plusieurs éléments : une protection du diplôme, gage de compétence (…) ; l’obligation pour leur titulaire de faire enregistrer en préfecture leur diplôme (…) ; surtout, l’obligation au secret professionnel des articles 226-13 et 226-14 du Code pénal, qui constitue l’aspect le plus caractéristique de ce statut. L’assistant de service social est le seul travailleur social à être soumis à ce secret. (4) »

Toutefois, au regard de ce qui a été précédemment dit, il convient de rappeler que d’autres professionnels du social sont astreints au secret mais pas du fait de leur seule profession. Cette astreinte n’est pas liée à leur statut mais davantage à la mission à laquelle ils participent (« en raison de leur état »).

Exemple. Un assistant de service social est toujours astreint au secret quel que soit son lieu d’exercice professionnel. En revanche un éducateur spécialisé travaillant pour l’aide sociale à l’enfance est astreint au secret professionnel à cause de cette mission précise à laquelle il participe. Si par la suite il change d’emploi et devient éducateur dans un ESAT (établissement et services d’aide par le travail), alors il ne sera plus astreint au secret de la même manière.

Quid du « secret professionnel » des psychologues . Il faut réserver le cas des psychologues dans la mesure où, contrairement à une idée fort répandue, ils ne sont pas astreints au secret professionnel. Aucun texte de nature législative (loi) ou réglementaire (décret) ne le prévoit.

Pourtant il y a bien un Code de déontologie mais, contrairement aux autres codes (Code de déontologie médicale par exemple : article R. 4127-1 à R. 4127-112 du Code de la santé publique), celui des psychologues n’a pas été « entériné » par un texte législatif. Juridiquement, il n’a pas la même portée que les autres codes qui, du fait de cette « reconnaissance » législative, acquièrent « force de loi ».

On trouve effectivement dans le Code de déontologie des psychologues du 22 mars 1996 des dispositions visant le concept de secret professionnel. L’article 8 dudit code dispose :

« Le fait pour un psychologue d’être lié par un contrat ou un statut à toute entreprise privée ou tout organisme public, ne modifie pas son devoir professionnel et en particulier ses obligations concernant le secret professionnel et l’indépendance du choix de ses méthodes et de ses décisions. Il fait état du Code de déontologie dans l’établissement de ses contrats et s’y réfère dans ses liens professionnels. »

Quant à l’article 15, il précise :

« Le psychologue dispose sur le lieu de son exercice professionnel d’une installation convenable, de locaux adéquats pour permettre le respect du secret professionnel , et de moyens techniques suffisants en rapport avec la nature de ses actes professionnels et des personnes qui le consultent. »

Nous pouvons dire que l’utilisation de l’expression secret professionnel par ce Code de déontologie ne doit pas s’entendre dans son acception juridique au sens de l’article 226-13 du Code pénal, mais davantage comme une règle cardinale renvoyant à l’obligation de confidentialité. Sa violation peut entraîner des sanctions civiles et professionnelles mais en aucun cas pénales.

Qu’en est-il du Code de déontologie des assistants de service social ? Précisons que les assistants des services sociaux ont également un Code de déontologie qui, à l’instar des psychologues, n’a pas été « reconnu » dans un texte législatif ou réglementaire mais, à la différence des psychologues, une loi (article L. 411-1 du Code de l’action sociale et des familles) les soumet au secret professionnel. Ce qui, par voie de conséquence, donne une valeur juridique particulière aux articles du Code de déontologie des assistants de service social de 1994 qui visent le secret professionnel en ces termes :

Article 3 : De la confidentialité

« L’établissement d’une relation professionnelle basée sur la confiance fait de l’Assistant de Service Social un « confident nécessaire » reconnu comme tel par la jurisprudence et la doctrine. »

Article 4 : Du secret professionnel

« L’obligation légale de secret s’impose donc à tous les assistants de service social et étudiants en service social, sauf dérogations prévues par la loi. »

Aussi la violation du secret professionnel par un assistant de service social lui fait encourir les sanctions pénales de l’article 226-13 du Code pénal sans préjudice des autres sanctions civiles et professionnelles envisageables.

Champ judiciaire, juridique et policier

Les travailleurs sociaux sont souvent amenés à être en lien avec les professionnels du droit (juges, procureurs, avocats, conciliateurs) ou encore avec la police ou la gendarmerie. L’ensemble de ces professionnels est également astreint au secret.

  • Les avocats sont astreints au secret professionnel en vertu de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée par celle n° 2004-130 du 11 février 2004 qui dispose : « En toute matière, que ce soit dans le domaine du conseil ou celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception de celles portant la mention « officielles », les notes d’entretien et plus généralement toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel. »
  • Les policiers sont astreints au secret professionnel en vertu de l’article 11 du Code de déontologie de la police nationale (décret n° 86-592 du 18 mars 1986) qui dispose : « Les fonctionnaires de police peuvent s’exprimer librement dans les limites résultant de l’obligation de réserve à laquelle ils sont tenus et des règles relatives à la discrétion et au secret professionnel. »
  • Les membres des services pénitentiaires d’insertion et de probation sont astreints au secret professionnel par l’article D du Code de procédure pénale qui dispose : « Les membres des services pénitentiaires d’insertion et de probation sont tenus au secret professionnel dans les conditions prévues par les articles 226-13 et 226-14 du Code pénal. Chaque fois que la demande leur en est faite ou à leur initiative, ils fournissent à l’autorité judiciaire ou au service de l’administration pénitentiaire les éléments permettant de mieux individualiser la situation des personnes placées sous main de justice. Dans le cadre de l’exécution des mesures visées à l’article D (enquête, contrôle judiciaire, sursis avec mise à l’épreuve, suivi socio-judiciaire, travail d’intérêt général, libération conditionnelle…) les membres du service pénitentiaire d’insertion et de probation ne peuvent opposer le secret professionnel aux autorités judiciaires, sauf pour les renseignements recueillis par voie de confidences auprès des personnes prises en charge. »
  • Les médiateurs : Le 28 février 2001, la chambre criminelle de la Cour de cassation a précisé le point suivant : « les dispositions de l’article 24 de la loi du 8 février 1995, relatif à la médiation en matière civile, selon lesquelles les constatations du médiateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être évoquées devant le juge saisi du litige qu’avec l’accord des parties, sont également applicables lorsque le procureur de la République fait procéder à une médiation en application de l’article 41-1 (alternatives aux poursuites) du Code de procédure pénale. »
  • Les conciliateurs de justice sont astreints au secret professionnel en vertu de l’article 8 du décret n° 78-381 du 20 mars 1978 qui dispose : « le conciliateur est tenu à l’obligation du secret. Les informations qu’il recueille ou les constatations auxquelles il procède ne peuvent être divulguées. Lors de sa première nomination aux fonctions de conciliateur de « justice », celui-ci prête devant la cour d’appel le serment suivant : « je jure de loyalement remplir mes fonctions avec exactitude et probité et d’observer en tout les devoirs qu’elles m’imposent. »

À propos du secret de l’enquête et de l’instruction

Le principe du secret de l’enquête et de l’instruction est contenu dans l’article 11 alinéas 1 et 2 du Code de procédure pénale qui dispose :

« Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète.

Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14. »

On peut à titre d’exemple citer dans le secteur social les associations habilitées ou encore les membres des services pénitentiaires d’insertion et de probation qui effectuent des enquêtes de personnalité ou des enquêtes rapides sur demande du juge d’instruction. Le travailleur social en charge de l’enquête participe à l’instruction et par voie de conséquence est soumis aux exigences de l’article 11 susvisé.

À l’évidence, les officiers de police judiciaire (police et gendarmerie) ou encore les experts agissant sur commissions rogatoires sont également concernés.

Être astreint « en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire »

La notion de fonction renvoie à l’exercice d’une charge, d’un emploi que l’on exerce de façon permanente ou tout au moins qui doit durer un certain temps. À l’inverse, la notion de mission se définit davantage comme une charge donnée à quelqu’un d’exercer une tâche précise. Ce qui signifie qu’une fois le « contrat rempli », la mission doit en principe prendre fin. L’article 226-13 du Code pénal ne laisse aucun doute à ce propos puisqu’il vise explicitement une « mission temporaire ». C’est pourquoi nous considérerons, pour distinguer ces deux notions, comme pertinents les critères de durée et d’objectifs.

En raison d’une fonction

De façon générale les collaborateurs des professionnels astreints au secret le sont également en raison de leur fonction. Il s’agit notamment :

  • Des collaborateurs de médecins, des sages-femmes ou encore de chirurgiens-dentistes. Le terme collaborateur est utilisé dans son acception la plus large. Il peut s’agir de secrétaires, d’assistants ou encore de toute autre personne amenée à assister le professionnel astreint au secret.
  • Des élèves ou étudiants suivant une formation pour exercer une profession astreinte au secret professionnel. C’est le cas notamment des élèves infirmiers, orthophonistes, orthoptistes, des étudiants assistants sociaux.
  • « Les articles 226-13 et 226-14 du Code pénal relatifs au secret professionnel sont applicables à toute personne appelée à collaborer au service départemental de protection maternelle et infantile » (article L. 2112-9 du Code de la santé publique).
  • « Toute personne participant aux missions de l’aide sociale à l’enfance est tenue au secret professionnel sous les peines et dans les conditions prévues par les articles 226-13 et 226-14 du Code pénal » (article L. 221-6 alinéa 1 er du Code de l’action sociale et des familles).
  • Le secret professionnel est applicable aux agents du service d’accueil téléphonique dans les conditions prévues aux articles 226-13 et 226-14 du Code pénal. Le troisième alinéa de l’article 226-13 est également applicable aux informations recueillies par le service d’accueil téléphonique et de l’observatoire de l’enfance en danger.
  • Lorsqu’un professionnel de l’action sociale, définie à l’article L. 116-1, constate que l’aggravation des difficultés sociales, éducatives ou matérielles d’une personne ou d’une famille appelle l’intervention de plusieurs professionnels, il en informe le maire de la commune de résidence et le président du conseil général.

Lorsque l’efficacité et la continuité de l’action sociale le rendent nécessaire, le maire, saisi dans les conditions prévues au premier alinéa ou par le président du conseil général, ou de sa propre initiative, désigne parmi les professionnels qui interviennent auprès d’une même personne ou d’une même famille un coordonnateur, après accord de l’autorité dont il relève et consultation du président du conseil général.

Lorsque les professionnels concernés relèvent tous de l’autorité du président du conseil général, le maire désigne le coordonnateur parmi eux, sur proposition du président du conseil général.

Le coordonnateur est soumis au secret professionnel dans les conditions prévues aux articles 226-13 et 226-14 du Code pénal (article L. 121-6-2 du Code de l’action sociale et des familles).

À propos des missions de l’aide sociale à l’enfance

L’article L. 221-6 du Code de l’action sociale et des familles astreint au secret professionnel « toute personne participant aux missions de l’aide sociale à l’enfance ». Sont notamment visés les éducateurs spécialisés, les psychologues, les assistants familiaux, les techniciens et techniciennes de l’intervention sociale et familiale, les agents des services habilités et les personnels administratifs.

Il convient également de signaler que l’article L. 221-1 du Code de l’action sociale et des familles définit les six missions du service de l’aide sociale à l’enfance. On peut les regrouper de la façon suivante :

  • tout d’abord le service doit assumer des missions à portée préventive auprès des mineurs et de leur famille, soit sous forme individualisée, soit sous forme collective. Il est à noter que le 2° de l’article L. 121-1 vise expressément l’article L. 121-2 relatif à la « prévention spécialisée ».
  • Ensuite, il doit pourvoir aux besoins des mineurs qui lui sont confiés, soit avec l’accord de leurs parents (hypothèse d’un placement « volontaire » par les parents), soit sur mandat judiciaire (hypothèse d’un placement judiciaire), soit avec le statut de pupille de l’État.
  • Enfin, il doit organiser une prévention des mauvais traitements infligés aux mineurs. Selon l’article L. 226-3, « Le président du conseil général est chargé du recueil, du traitement et de l’évaluation, à tout moment et quelle qu’en soit l’origine, des informations préoccupantes relatives aux mineurs en danger ou qui risquent de l’être. Le représentant de l’État dans le département et l’autorité judiciaire lui apportent leur concours. »

Remarque

Le fait que l’article L. 221-6 du Code de l’action sociale et des familles renvoie aux missions de l’aide sociale à l’enfance et donc à celles décrites à l’article L. 221-1 (voir ci-dessus) nous autorise à penser que tous les professionnels qui interviennent dans le cadre de l’aide sociale à l’enfance sont astreints au secret professionnel. Ce qui élargit de façon considérable les personnels concernés par cette obligation.

Enfin, dans le domaine de la santé, il convient de se référer à l’article L. 1110-4 du Code de la santé publique qui dispose dans son premier alinéa : « Toute personne prise en charge par un professionnel, un établissement, un réseau de santé ou tout autre organisme participant à la prévention et aux soins a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant ».

Il s’agit d’une obligation générale qui pèse sur tous les professionnels qui interviennent auprès du patient soit pour lui prodiguer des soins, soit dans le cadre d’une action de prévention en matière de santé.

En raison d’une mission temporaire

Cette expression confirme l’intention du législateur d’accroître le champ des personnes astreintes au secret professionnel. C’est bien l’idée selon laquelle une intervention ponctuelle ne doit pas être considérée comme moindre du seul fait de sa durée.

On peut relever qu’il existe un nombre impressionnant de personnes susceptibles d’être concernées par cette catégorie générique. On peut donc dire que les éducateurs de prévention spécialisée sont astreints au secret professionnel en raison de la mission à laquelle on les rattache. En revanche, les éducateurs spécialisés, hors aide sociale à l’enfance, restent soumis à la discrétion professionnelle (voir p. ).

Sont astreintes au secret professionnel les personnes qui participent aux commissions, conseils ou comités suivants :

  • Revenu minimum d’insertion : « Les personnes amenées à intervenir dans l’instruction des demandes ou l’attribution de l’allocation ou de la prime forfaitaire instituée par l’article L. 262-11 ainsi que dans l’élaboration, l’approbation et la mise en œuvre du contrat d’insertion sont tenues au secret professionnel dans les termes des articles 226-13 et 226-14 du code pénal et passibles des peines prévues à l’article 226-13. Toute personne à laquelle a été transmise, en application de l’article L. 262-33, la liste des personnes percevant une allocation de revenu minimum d’insertion ou une prime forfaitaire est tenue au secret professionnel dans les mêmes conditions (article L. 262-34 du Code de l’action sociale et des familles). »
  • Admission à l’aide sociale : « Toute personne appelée à intervenir dans l’instruction, l’attribution ou la révision des admissions à l’aide sociale, et notamment les membres des conseils d’administration des centres communaux ou intercommunaux d’action sociale, ainsi que toute personne dont ces établissements utilisent le concours, sont tenus au secret professionnel dans les termes des articles 226-13 et 226-14 du Code pénal et passibles des peines prévues à l’article 226-13 » (article L. 133-5 du Code de l’action sociale et des familles).
  • Personnes handicapées : « Les membres de l’équipe pluridisciplinaire et de la commission respectivement mentionnées aux articles L. 146-8 (sont visés les membres de l’équipe pluridisciplinaire chargée d’évaluer les besoins de compensation de la personne handicapée et son incapacité permanente sur la base de son projet de vie et de références définies par voie réglementaire et propose un plan personnalisé de compensation du handicap) et L. 46-9 (sont visés les membres de la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées) sont tenus au secret professionnel dans les conditions prévues aux articles 226-13 et 226-14 du Code pénal. »
  • Conseil de famille des Pupilles de l’État : « Les personnes entendues par le conseil de famille en application du présent article sont tenues au secret professionnel selon les prescriptions des articles 226-13 et 226-14 du code pénal » (article R. 224-9 alinéa 6 du Code de l’action sociale et des familles).
  • Conseil pour les droits et devoirs des familles : « Le conseil pour les droits et devoirs des familles est créé après délibération du conseil municipal. Il est présidé par le maire ou son représentant (…). Il peut comprendre notamment des représentants de l’État dont la liste est fixée par décret, des représentants des collectivités territoriales et des personnes œuvrant dans les domaines de l’action sociale, sanitaire et éducative, de l’insertion et de la prévention de la délinquance. Les informations communiquées, le cas échéant, à ses membres ne peuvent être divulguées à des tiers sous peine des sanctions prévues à l’article 226-13 du Code pénal. »
  • Commission départementale des hospitalisations psychiatriques (loi n° 90-527, 27 juin 1990). Les membres qui composent cette commission (deux psychiatres, un magistrat, deux représentants d’association, un médecin généraliste) sont astreints au secret professionnel. L’article L. 3223-2 du Code de la santé publique dispose : « Ils ne peuvent en dehors du cadre des attributions de la commission faire état des informations qu’ils ont pu recueillir sur les personnes dont la situation leur a été présentée. Sous réserve des dispositions du 4° et 6° de l’article L. 3223-1, ils sont soumis au secret professionnel dans les conditions prévues par les articles 226-13 et 226-14 du Code pénal. »

Sont astreintes au secret professionnel les personnes ayant accès à certaines informations du fait de leurs fonctions auprès de personnes prises en charge dans des établissements et services sociaux et médico-sociaux soumis à autorisation et à déclaration :

  • « Il est tenu dans tout établissement un registre, coté et paraphé dans les conditions fixées par voie réglementaire, où sont portées les indications relatives à l’identité des personnes séjournant dans l’établissement, la date de leur entrée et celle de leur sortie. Ce registre est tenu en permanence à la disposition des autorités judiciaires et administratives compétentes.
  • Toute personne appelée par ses fonctions à prendre connaissance de ce registre est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines fixées par l’article 226-13 du Code pénal » (article L. 331-2 du Code de l’action sociale et des familles).
  • La loi précise par ailleurs que « les personnes responsables d’un établissement sont tenues de fournir aux autorités et agents chargés du contrôle tous renseignements qui leur sont demandés relatifs aux points mentionnés dans la déclaration d’ouverture et à l’identité des personnes hébergées. Elles sont également tenues de laisser pénétrer dans l’établissement à toute heure du jour et de la nuit, les autorités et agents chargés du contrôle. Ceux-ci peuvent visiter tous les locaux, se faire présenter toute personne hébergée et demander tous renseignements nécessaires pour apprécier les conditions matérielles et morales du fonctionnement de l’établissement. Ils peuvent se faire accompagner, le cas échéant par l’homme de l’art en la matière. Ils signent le registre mentionné à l’article L. 331-2 et y consignent leurs constatations et observations. Toutefois, sans préjudice des dispositions du titre II du livre I er du Code de procédure pénale, et sauf exceptions prévues par la loi, il ne pourra être procédé aux visites de nuit prévues à l’alinéa précédent, si elles doivent commencer après vingt et une heures en avant six heures, qu’en cas d’appel provenant de l’intérieur de l’établissement, ou sur plainte ou réclamation, ou sur autorisation du procureur de la République. En cas de visite de nuit, les motifs de l’inspection doivent être portés par écrit à la connaissance du directeur de l’établissement. Les contrôles s’effectuent dans les conditions prévues à l’article L. 1421-3 du Code de la santé publique avec le concours des professionnels mentionnés à l’article L. 1421-1 du même code.
  • Les personnes chargées du contrôle sont tenues au secret professionnel dans les conditions et sous les peines fixées par l’article 226-13 du Code pénal (article L. 331-3 du Code de l’action sociale et des familles). »

Les informations contenues dans le carnet de santé

« Lors de la déclaration de naissance, il est délivré gratuitement pour tout enfant un carnet de santé. Ce carnet est remis par l’officier d’état civil, à défaut il peut être demandé au service départemental de protection maternelle et infantile.

Un arrêté ministériel détermine le modèle et le mode d’utilisation de ce carnet où sont mentionnés obligatoirement les résultats des examens médicaux prévus aux articles L. 3132-2 et L. 2132-2-1 et où doivent être notés, au fur et à mesure, toutes les constatations importantes concernant la santé de l’enfant. Le carnet de santé est établi au nom de l’enfant. Il est remis aux parents ou aux personnes titulaires de l’exercice de l’autorité parentale ou aux personnes ou au service à qui l’enfant a été confié. Ils doivent être informés que nul ne peut en exiger la communication et que toute personne appelée, de par sa fonction, à prendre connaissance de renseignements qui y sont inscrits est soumise au secret professionnel. »

Protection des informations autres que médicales dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux

La circulaire DGAS/SD 5 n° 2004-138 du 24 mars 2004 relative à la mise en place du livret d’accueil prévu à l’article L. 311-4 du Code de l’action sociale et des familles précise dans son point II-d :

« Les données médicales sont transmises au médecin responsable de l’information médicale dans l’établissement ou service et sont protégées par le secret médical et que les données autres sont protégées par le secret professionnel auquel sont tenus les personnels sociaux ou soignants autres que ceux relevant du corps médical précité ainsi que le personnel administratif ou représentant les autorités habilitées en vertu de dispositions propres. »

Le secret professionnel des fonctionnaires

Étude de la règle

La question du secret professionnel des fonctionnaires mérite une place particulière dans la mesure où elle présente des particularités qu’il convient de bien comprendre :

  • d’une part, et contrairement à ce qui est souvent dit ou écrit, tous les fonctionnaires ne sont pas astreints au secret professionnel ;
  • d’autre part, il existe une référence textuelle commune à tous les fonctionnaires : le statut général de la fonction publique.

Point clef à retenir

Tous les fonctionnaires ne sont pas astreints au secret professionnel malgré une référence textuelle commune qui semble le préciser.

Cette idée largement répandue vient d’une interprétation erronée de l’article 26 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires qui dispose :

« Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre des règles instituées dans le Code pénal.

Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont eu connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leur fonction. En dehors des cas expressément prévus par la réglementation en vigueur, notamment en matière de liberté d’accès aux documents administratifs, les fonctionnaires ne peuvent être déliés de cette obligation de discrétion professionnelle que par décision expresse de l’autorité dont ils dépendent. »

Il est nullement question de soumettre tous les fonctionnaires au secret professionnel dans la mesure où le texte précité nous indique clairement que le secret s’applique « dans le cadre des règles instituées dans le Code pénal ». En d’autres termes, un fonctionnaire dont la profession n’est pas astreinte au secret professionnel « soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire » ne sera donc pas soumis à cette obligation.

Il ne peut en être autrement au risque de soumettre au secret près de 5 millions de fonctionnaires.

En définitive, retenons surtout qu’être fonctionnaire n’est rien d’autre qu’un statut à l’instar de celui de salarié. Qu’ensuite, le fonctionnaire exerce un emploi qui correspond à son activité professionnelle quotidienne et c’est donc cet emploi ou la nature des missions exercées qui va nous indiquer au final si le fonctionnaire considéré est astreint au secret professionnel au sens de l’article 226-13 du Code pénal.

Il existe en définitive trois hypothèses :

  • 1 re hypothèse : vous êtes fonctionnaire et votre profession est astreinte au secret professionnel (médecin, sage-femme, assistant des services sociaux…). Il n’y a pas dans cette hypothèse de difficultés particulières. Vous êtes astreint au secret (exemples : les médecins ou les assistants des services sociaux).
  • 2 e hypothèse : vous êtes fonctionnaire et votre profession n’est pas astreinte au secret professionnel mais il existe un texte spécial de nature législative ou réglementaire qui prévoit votre astreinte au secret (exemples : les psychologues ou éducateurs spécialisés du conseil général au service de l’aide sociale à l’enfance, voir supra ).
  • 3 e hypothèse : vous êtes fonctionnaire mais votre profession n’est pas astreinte au secret, alors vous serez tenu à la discrétion professionnelle conformément à l’alinéa 2 de l’article 26 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (exemple : les éducateurs spécialisés d’un centre communal d’action sociale appartiennent à la fonction publique hospitalière et sont tenus à la discrétion professionnelle et non pas au secret).

À propos des juges de l’ordre judiciaire (magistrats du siège et du Parquet)

La loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dispose dans son article 2 :

« La présente loi s’applique aux fonctionnaires civils des administrations de l’État, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics y compris les établissements mentionnés à l’article 2 du titre IV du statut général des fonctionnaires de l’État et des collectivités territoriales, à l’exclusion des fonctionnaires des assemblées parlementaires et des magistrats de l’ordre judiciaire. Dans les services et établissements publics à caractère industriel ou commercial elle ne s’applique qu’aux agents qui ont la qualité de fonctionnaire. »

Les trois catégories exclues de son champ d’application sont régies par un texte spécial :

  • d’une part, les militaires (le texte vise les fonctionnaires civils) : loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires ;
  • d’autre part, les magistrats de l’ordre judiciaire : ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature ;
  • enfin, les fonctionnaires des assemblées parlementaires : ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958.

Qu’en est-il du secret professionnel des magistrats qui ne sont pas concernés par l’article 26 de la loi du 13 juillet 1983 ?

La réponse figure à l’article 6 du statut de la magistrature qui dispose clairement :

« Tout magistrat, lors de sa nomination à son premier poste, et avant d’entrer en fonction, prête serment en ces termes : « je jure de bien et fidèlement remplir mes fonctions, de garder religieusement le secret des délibérations et de me conduire en tout en digne et loyal magistrat. »

Il ne peut en aucun cas être relevé de ce serment.

Le serment est prêté devant la cour d’appel. Toutefois, pour les magistrats directement nommés à la Cour de cassation, il est prêté devant cette juridiction.

L’ancien magistrat prête à nouveau serment lorsqu’il est réintégré ».

Points clefs à retenir

On peut retenir que de nombreux professionnels sont astreints au secret soit du fait de leur profession, de leur fonction, mais aussi des missions auxquelles ils participent. Dans le champ social et médico-social, on assiste à un élargissement considérable de la « liste » de ceux qui y sont soumis notamment en matière de protection de l’enfance. Ajoutons enfin qu’un grand nombre de professionnels du social peuvent être tenus au secret du fait de leur appartenance à la fonction publique.

Notes

Note 01 Dominique Thouvevenin, Juris-Classeur Pénal , art. 226-13 et 226-14, fascicule 10, n° 28, 1998. Retour au texte

Note 02 Juris-Classeur pénal , art. 226-13 et 226-14, fasc. 10, 2005. Retour au texte

Note 03 Michèle-Laure Rassat, Droit pénal spécial , Paris, Dalloz, 2004, p. 437-438. Retour au texte

Note 04 Code de l'action sociale et des familles commenté , Dalloz, 2007, p. 470. Retour au texte

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