La loi Sapin du 29 janvier 1993 a ainsi posé un cadre élaboré pour les délégations de service public, qui repose sur deux idées-forces : la négociation et le libre choix du délégataire.
La proposition de directive sur l’attribution des contrats de concession présentée en décembre 2011 par la Commission européenne, en rupture avec la situation actuelle du droit européen, est fondée sur une ambigüité (que trahit notamment le recours à la notion de « marché de concession ») puisqu’elle est entièrement inspirée par les directives marchés publics.
Cette confusion entraîne d’importantes conséquences, notamment sur les procédures de passation, sur la modification du contrat en cours d’exécution, etc. Des règles caractéristiques des marchés publics surgissent dans le droit des concessions et finissent par les réglementer plus que les premiers.
Le texte proposé par le rapporteur pour le Parlement Européen, le député Philippe Juvin, permet de revenir à « l’esprit » du contrat de concession.
Plusieurs points méritent une attention particulière :
1. La modification du contrat en cours d’exécution et les suites de la jurisprudence Pressetext (CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, aff. C-454/06) le projet du rapporteur permet de prendre en compte les cas d’incomplétude de ces contrats de longue durée que sont les concessions. il est nécessaire de laisser aux parties une marge de manœuvre pour faire évoluer (même si avec la pratique des PPP, l’incomplétude est de moins en moins présente et les contrats de plus en plus précis).
2. La définition de la concession : le droit de l’Union européenne a plutôt eu un effet positif et a permis de clarifier la notion. Il permet de différencier clairement ces contrats des marchés publics, autour de la notion de risque d’exploitation, qui est consacrée.
3. Les exclusions matérielles et organiques : quant aux exclusions matérielles, se pose la question de la présence de secteurs exclus, comme pour les marchés publics (par exemple l’eau, selon la volonté de l’Allemagne, qui souhaiterait voir ce secteur exclu de l’application de la directive). Quant aux exclusions organiques, le projet de directive approfondit la question du in house, par une extension de l’exclusion aux « entreprises liées », qui n’est pas de nature à favoriser la concurrence.
4. La procédure de passation : le projet de la Commission faisait de la négociation une procédure parmi d’autres, à l’instar de ce qui prévaut dans le droit des marchés publics, et à la différence de ce qui prévaut, en France, en droit des délégations de service public. Le projet marquait, de ce point de vue, une rigidification des procédures de mise en concurrence, sous-tendue par la logique prévalant en matière de marchés publics. Le texte a, depuis, beaucoup évolué. La négociation a été réhabilitée.
5. La liberté de choix des personnes publiques : la concession est un instrument d’action publique qui doit pouvoir être choisi librement par les personnes publiques. Le projet du rapporteur procède à une affirmation de la liberté de choix des personnes publiques dans leurs pratiques contractuelles (certains élus souhaitant au contraire limiter cette liberté).
Les nouveautés – La directive est, avant tout, destinée à aider les pouvoirs publics. En effet, pour les concessions de travaux, ces derniers ne disposent que de quelques lignes dans les directives marchés.
Quant aux services, seuls les principes généraux du Traité et quelques décisions de la Cour de Justice (notamment CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria i Telefonadress, aff. C-324/98) posent, à ce jour, les jalons des principes devant trouver à s’appliquer.
1. Le texte affirme d’abord des principes politiques : celui du libre choix, par les personnes publiques, d’organiser, de gérer des travaux ou services sur le mode concessif. C’est l’affirmation claire de leur libre choix du mode de gestion de leurs activités et de leur liberté contractuelle.
2. Le projet reprend par ailleurs la définition du risque : désormais, l’article 2 de la directive dispose que « le concessionnaire est réputé assumer l’essentiel du risque d’exploitation lorsque, dans des conditions normales d’exploitation, il n’est pas certain d’amortir les investissements qu’il a effectués ou les coûts qu’il encourt lors de l’exploitation des travaux ou des services qui font l’objet de la concession ».
3. L’articulation des procédures est, par ailleurs, totalement revue. La procédure s’articule autour deux phases : (i) l’annonce de la concession et des critères utilisés (sans qu’une pondération soit exigée), et (ii) l’annonce du choix du concessionnaire.
Entre ces deux étapes, le principe est celui de la liberté des personnes publiques d’organiser comme elles le souhaitent la mise en concurrence et de recourir à la négociation – dans le respect bien sûr des principes généraux et de ce qu’elles ont annoncé à l’étape (i).
Les critères ont été aussi été assouplis (notamment les critères sociaux et environnementaux qui devenaient exagérément contraignants) pour permettre une plus grande souplesse du contrat et une meilleure évolutivité. La directive inscrirait ainsi clairement la passation des concessions dans le champ de la procédure adaptée.
4. La directive affirme que la concession est, par nature, un contrat incomplet. Cette affirmation se heurte, pour l’instant, au désaccord de la Commission. Mais l’article 42 prévoit bien que l’on peut renégocier le contrat. L’avenant est possible sauf modification substantielle. Cette substantialité de la modification est vérifiée à l’aune de seuils, pour l’instant compris entre 5 et 15 % de la valeur actualisée du contrat initial.
5. La question des exclusions : les exceptions relatives au cas des entreprises liées et à l’exception dite « in house » demeurent très liées et restreignent de façon non négligeable la portée opérationnelle de la directive.
6. La question des droits exclusifs forme un point d’achoppement majeur. Le texte se voyait, encore très récemment, opposer un refus groupé de l’Allemagne, de l’Autriche et de la France au Conseil. Le rapporteur constate que les choses évoluent et que la situation s’améliore.
7. Un délai de 5 ans est proposé par le rapporteur pour son application, ce qui permettrait une application totale dans 6 à 8 ans. Selon le rapporteur, ce texte ne devrait pas bouleverser les choses en France. Ill permet surtout de cristalliser la définition de la concession.
Références
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