En application des articles 26-I-2° et 34 du Code des marchés publics (CMP), la procédure négociée est une procédure formalisée, dans laquelle le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Les acheteurs publics ne peuvent y recourir que dans les hypothèses limitativement énumérées par l’article 35 du même code. La procédure négociée constitue, en effet, une procédure dérogatoire à l’appel d’offres, procédure de droit commun au-dessus des seuils communautaires.
L’article 35-II du CMP autorise la passation de marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence. Cette possibilité est toutefois strictement encadrée. Elle peut notamment être utilisée pour passer des marchés complémentaires, conformément aux 4° et 5° de cette disposition.
Les marchés complémentaires se distinguent des avenants en ce qu’ils constituent de nouveaux contrats, juridiquement distincts du marché initial, même si sur le plan matériel ils en sont le prolongement. Les modalités de passation des avenants, prévues à l’article 20 du CMP, ne peuvent donc être transposées aux marchés complémentaires de l’article 35-II.
En application des dispositions du CMP, la commission d’appels d’offres (CAO) n’est compétente que pour l’attribution des marchés publics passés selon une procédure formalisée. Or, il résulte des articles 35-II-4° et 35-II-5° que le montant du marché complémentaire sera toujours inférieur aux seuils de procédure formalisée, dans l’hypothèse où le marché initial a été passé selon la procédure adaptée prévue par l’article 28 du même code (Mapa).
Le montant total du marché de fournitures, livraisons complémentaires comprises, ne peut ainsi être égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée (article 35II-4°). Le montant cumulé des marchés complémentaires de services ou de travaux ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché principal (article 35II-5°). Ainsi, la CAO n’a pas à se prononcer sur l’attribution des marchés complémentaires dont le marché initial a été passé sur le fondement de l’article 28 du CMP. Si le marché initial de services a été passé selon la procédure adaptée prévue par l’article 30 du CMP, les marchés complémentaires d’un montant égal ou supérieur à 200 000 € HT doivent être attribués par la CAO (article 30-II-3°).
De manière plus générale, les dispositions de l’article 66-VI du CMP s’appliquent dès lors que le montant du marché complémentaire est égal ou supérieur aux seuils de procédure européens. Dans une telle hypothèse, le marché complémentaire doit être soumis à la CAO, qui est compétente pour l’attribuer. Seule l’urgence impérieuse de l’article 35-II-1° du CMP permet d’attribuer un tel marché complémentaire « sans réunion préalable de la commission d’appel d’offres » (articles 25 et 66-VI).
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