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[Billet] Commande publique

Régularisation des offres : ce que pouvoir veut dire

Publié le 23/05/2018 • Par Jean-Marc Joannès • dans : Actu juridique, Billets juridiques, France

Pouvoir
Capture d'écran Le Petit Robert
Parfois, les textes paraissent parfaitement clairs. Mais le juge est tout de même amené à rappeler le sens de termes parmi les plus courants, y compris celui du verbe « pouvoir »…

Le législateur et, à sa suite, le juge administratif balancent entre deux impératifs. D’une part, faire respecter les grands principes de la commande publique que sont le libre accès, la transparence des procédures et l’égalité de traitement des candidats ; d’autre part, ils visent la stabilité du droit et prennent en compte la nécessité de faire aboutir, autant que possible, les procédures.

Dans cette optique, et pour éviter qu’un appel d’offres n’aboutisse pas pour des raisons purement techniques et procédurales, sans atteinte réelle auxdits grands principes de la commande publique, la nouvelle réglementation issue du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics a mis en place un dispositif de régularisation des offres irrégulières. Une révolution, puisque l’ancienne réglementation le prohibait.

Clair… a priori

Ainsi, l’article 59 II du décret du 25 mars 2016 indique, s’agissant des procédures d’appel d’offres et des procédures adaptées sans négociation, que « l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses ». Des dispositifs a priori clairs.

Mais le Conseil d’Etat a dû récemment intervenir (1) pour rappeler à des candidats dont les offres ont été rejetées pour irrégularité le sens du verbe « pouvoir » : c’est une possibilité, non une obligation. En l’espèce, le département des Bouches-du-Rhône avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution de marchés de travaux d’entretien, de rénovation, de réparation et d’amélioration des bâtiments de son patrimoine immobilier. Deux candidats ont omis de justifier, conformément au règlement de consultation, qu’ils seront en mesure de disposer des personnels qualifiés nécessaires à l’exécution du marché.

Egalité de traitement

Le Conseil d’Etat considère que « quels qu’aient été les motifs ayant conduit le département des Bouches-du-Rhône à ne pas inviter les deux sociétés dont les offres ont été écartées à régulariser leurs offres, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit en estimant que le département ne pouvait l’éliminer sans inviter au préalable cette société à la régulariser ». Une possibilité d’inviter à régulariser certaines offres atteintes d’irrégularités bénignes, mais nullement une obligation !

Cela étant, cette faculté n’est pas sans limite pour l’acheteur public. Même s’il n’est pas tenu d’informer les autres soumissionnaires (ceux qui ont remis une offre régulière), lorsqu’il décide de recourir à ce dispositif de régularisation, il doit en faire bénéficier tous les soumissionnaires ayant remis une offre irrégulière.

Par ailleurs, cette régularisation ne doit pas avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles des offres (art. 59 IV). A nouveau, une question d’égalité de traitement…

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