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[TRIBUNE] Marchés publics

Autorisation de soumissionner : le bon timing du contrôle

Publié le 10/04/2018 • Par Auteur associé • dans : France, Tribune

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J. Buttigieg
Selon le Gouvernement, la demande par l'acheteur des certificats et attestations officiels, établissant que le candidat n'est pas frappé par l'une des interdictions de soumissionner intervient une fois que le choix de l'attributaire du marché est fait. Mais selon Arnaud Latrèche, adjoint au directeur « commande publique » du département de la Côte-d’Or et vice-président de l’Association des acheteurs publics et consultants en marchés publics, cette analyse est en contradiction avec le principe selon lequel la demande des justificatifs doit intervenir avant la décision d'attribution.
Arnaud Latrèche

Arnaud Latrèche

adjoint au directeur « commande publique » du département de la Côte-d’Or - Vice-président de l’Association des acheteurs publics - Consultant en marchés publics

A l’occasion d’une réponse ministérielle à une question écrite parlementaire, le ministère de l’économie et des finances a donné son interprétation du timing de la demande par l’acheteur des certificats et attestations officiels, établissant la preuve que le candidat n’est pas frappé par l’une des interdictions de soumissionner aux marchés publics définies par les articles 46 et 48 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015.

Selon cette doctrine ministérielle, à l’exception des procédures restreintes, la demande des justificatifs intervient « une fois que le choix de l’attributaire du marché est fait ». S’agissant des marchés publics des collectivités territoriales, « cette vérification se fait donc après la saisine de la commission d’appel d’offres (CAO) […] dans la mesure où celle-ci est seule compétente pour désigner l’attributaire du contrat ». Il s’agit là en effet de la pratique de bon nombre de collectivités territoriales.

Coutume

Pour autant, cette coutume et la légitimité que lui reconnaît le ministère de l’économie et des finances résistent-elles à la portée de la lettre même des dispositions de l’article 55 du décret n° 2016-360 du 26 mars 2016 ? Il est possible d’en débattre. Ainsi que le souligne d’ailleurs la réponse ministérielle, les attestations et certificats « ne sont, en effet, exigés que du seul attributaire pressenti ».

Il peut apparaître dès lors contradictoire d’affirmer que cette demande intervient a posteriori de la décision d’attribution : par définition, si l’opérateur n’est que l’attributaire pressenti, il ne s’agit là que d’une prédiction et la décision d’attribution est à venir…

Interprétation

Les dispositions du 2° du II de l’article 55 du décret ne semblent souffrir d’aucune difficulté d’interprétation sur ce point : « L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché public qu’il justifie ne pas être dans un cas d’interdiction de soumissionner ». A tort ou à raison, il appert donc de la formulation retenue que la demande des justificatifs intervient à un moment où la décision d’attribuer le marché à tel ou tel opérateur soumissionnaire n’est encore qu’un projet, autrement dit, avant la décision d’attribution.

Selon le décret Marchés publics,  la demande des justificatifs intervient à un moment où la décision d’attribuer le marché à tel ou tel opérateur soumissionnaire n’est encore qu’un projet ;autrement dit, avant la décision d’attribution

Partant, s’agissant des collectivités territoriales, l’application des dispositions susvisées devrait conduire à ce que cette demande soit formulée par l’acheteur avant que la CAO décide de l’attribution du marché.

Cette lecture ne semble pas nécessairement remise en cause par les dispositions du IV de l’article 55 du décret. Ces dernières énoncent que dans l’hypothèse où la vérification des candidatures intervient après le classement des offres et que le soumissionnaire ne peut produire les justificatifs dans le délai imparti par l’acheteur, « le soumissionnaire dont […] l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires ».

Or, en vertu de l’article 13 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, « un soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d’un procédure de passation d’un marché public ». Ainsi, la référence au statut de soumissionnaire par les dispositions susvisées du décret peut laisser entendre que, au stade où la demande des justificatifs est effectuée par l’acheteur, l’opérateur économique sollicité n’a pas encore le statut d’attributaire.

Compréhension

Compte tenu des compétences désormais réduites de la CAO, il est possible d’envisager que le classement des offres recevables soit réalisé en amont du passage en CAO, que la demande des documents justificatifs soit opérée dans l’ordre dudit classement, puis que la décision d’attribution soit prise in fine par la CAO lorsque l’un des soumissionnaires dont l’offre est classée a produit les documents requis dans le délai. La décision d’attribution serait alors prise de manière définitive par la CAO.

Par ailleurs, pour peu que ces informations lui soient communiquées, cette dernière pourrait avoir connaissance de l’ensemble des offres éliminées (irrégulières, inappropriées, inacceptables, anormalement basses) et des offres classées, y compris celles qui, nonobstant leur place dans le classement, ont dû être éliminées à défaut pour leur auteur d’avoir transmis les justificatifs exigés dans le délai.

Il est toutefois possible de comprendre la doctrine du ministère à l’aune des dispositions du IV de l’article 55 du décret si l’on admet que le classement des offres relève de la prérogative de la CAO (Une contradiction avec les dispositions du 2° du II de ce même article n’en resterait alors pas moins avérée). Or, cette compétence est loin d’être acquise à la commission, que l’article L.1414-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT) semble « cantonner » au choix du titulaire du marché.

 

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