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[Tribune] Commande publique

Marchés à procédure adaptée : supplique aux acheteurs publics

Publié le 13/11/2017 • Par Auteur associé • dans : France, Tribune

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J. Buttigieg
En droit, les possibilités de contestation ouvertes aux candidats malheureux à un MAPA sont donc quasi inexistantes. Une situation jugée particulièrement choquante par Etienne Colson et Pierre-Olivier Guilmain, avocats au Barreau de Lille.
Etienne COLSON  et Pierre-Olivier GUILMAIN

Etienne COLSON et Pierre-Olivier GUILMAIN

avocats au Barreau de Lille

À ce jour, la vérité oblige à dire que les candidats malheureux à une procédure adaptée n’ont qu’un droit : pleurer sur leur sort. A qui la faute ? A une anomalie juridique qu’il serait pourtant aisé de corriger.

Explications : quand une collectivité territoriale souhaite passer un marché de travaux ou un marché de prestations de services ou de fournitures d’un montant inférieur respectivement à 5 225 000 € HT ou à 209 000 € HT, elle peut lancer une procédure dite « adaptée ». L’acheteur public est alors libre d’organiser sa procédure comme il l’entend, en l’adaptant à la nature et aux caractéristiques du besoin à satisfaire, au nombre ou à la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi qu’aux circonstances de l’achat.

Les contrats qui en résultent sont dits « marchés à procédure adaptée » (MAPA). On s’en réjouirait volontiers s’il n’y avait un hic.

Effet radical

Pour ces marchés, l’acheteur est tenu d’informer les candidats malheureux de leur infortune (1). Rien, en revanche, ne lui fait obligation de respecter un quelconque délai avant d’y apposer sa signature. L’acheteur peut donc signer le marché le jour même, voire la veille, de sa notification aux candidats évincés du rejet de leur offre. L’effet est radical.

Une fois signé, le MAPA devient inattaquable ou peu s’en faut. Le référé précontractuel, seul mode de contestation adapté à la vie d’une entreprise moderne puisque jugé dans les 20 jours, devient impossible. Ce recours n’est en effet recevable qu’avant la signature du marché. Le référé contractuel est à peine plus ouvert en raison des rares irrégularités qu’une telle procédure sanctionne. En ce qui concerne les contrats passés selon une procédure adaptée, un tel recours ne permet de sanctionner que « l’absence de toute mesure de publicité et la méconnaissance des modalités de remise en concurrence des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique (2). La signature du contrat avant l’expiration d’un certain délai suivant l’envoi de sa décision d’attribution ne constitue pas un manquement invocable quand bien même l’acheteur public aurait procédé à cette information (3) et se serait fixé un tel délai (4).

Situation choquante

Reste un dernier recours dit de contestation de la validité du marché. Jugé, le plus souvent, dans les deux à trois ans, on comprend qu’il intéresse peu. En droit, les possibilités de contestation ouvertes aux candidats malheureux à un MAPA sont donc quasi inexistantes.

Choquante, cette situation n’émeut pourtant pas le Conseil d’Etat. Aujourd’hui encore, sa position demeure immuable : selon lui, aucune règle de droit n’impose aux acheteurs publics de suspendre leur signature d’un MAPA pendant le moindre délai. Toute administration est donc en droit de conclure un marché de travaux de 4 000 000 € avant d’en avertir les candidats malheureux ! Et, dès lors, sans droits.

Choquante, cette situation n’émeut pourtant pas le Conseil d’Etat

Qui peut s’en satisfaire quand les MAPA constituent la majorité des marchés publics passés dans notre pays ? Quand, dans le même temps, Bercy s’emploie à attirer les entreprises vers les marchés publics ? Quand, enfin, le droit au recours, que l’on croyait inaliénable, s’en trouve à ce point malmené ?

Devoir moral

Pour y remédier, il n’est, à notre sens, qu’une solution : convaincre à toute force les acheteurs publics qu’ils sont en droit, pour ne pas dire en devoir – devoir moral ! – de respecter volontairement un délai raisonnable entre deux dates : celle à laquelle ils informent les candidats malheureux de leur infortune et celle qui les voit signer leur MAPA. Un brin de conscience dans le monde des affaires, en somme… Est-il permis d’espérer ?

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