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Commande publique

Marchés publics et concessions : de nouvelles obligations pour les plateformes de dématérialisation

Publié le 31/05/2017 • Par Auteur associé • dans : Analyses juridiques, Dossiers d'actualité, France

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D'ici au 1er  octobre 2018, les plateformes de dématérialisation doivent intégrer de nouvelles fonctionnalités et exigences réglementaires. Les acheteurs devront rendre publiques les « données essentielles », sur leur plateforme de dématérialisation. Désormais, la liste de ces données est connue. Les caractéristiques des modifications intervenant en cours d'exécution, pour tous les contrats, devront être diffusées sur la plateforme de dématérialisation de l'acheteur.

Jérôme MICHON

Professeur en droit des marchés publics et privés à l'Ecole spéciale des travaux publics, du bâtiment et de l'industrie ; assistance à maîtrise d'ouvrage, conseils, audits, formations et optimisation des processus « achats »

Cet article fait partie du dossier

Marchés publics : quelles simplifications ? pour qui ?
EN PARTENARIAT AVEC sponsor du dossier Marchés publics et concessions : de nouvelles obligations pour les plateformes de dématérialisation

La généralisation de la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics et concessions se profile à grands pas. Elle est déjà devenue réalité pour les centrales d’achats ; elle le sera pour tous les acheteurs au 1er octobre 2018.

Deux arrêtés du 14 avril 2017 viennent de définir le cadre précis des « profils d’acheteur » et des « données essentielles » devant être rendues publiques. Afin de contribuer au développement de l’open data, la réglementation de la commande publique vient d’être précisée, concernant les fonctionnalités et exigences minimales imposées aux « profils d’acheteurs », ainsi que les obligations de diffusion des « données essentielles » d’un marché public ou d’un contrat de concession. Celles-ci doivent figurer sur ce même profil d’acheteur.

Par ces deux arrêtés, les pouvoirs publics entendent clarifier l’étendue de la transparence nécessaire des procédures d’achats, en complément du dispositif déjà existant, par le décret n° 2016-86 relatif aux contrats de concession (art. 34), le décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics (art. 107), ou encore le décret n° 2016-361 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité (art. 94).

La plateforme de dématérialisation

La terminologie « profil d’acheteur » désigne la plateforme de dématérialisation que le pouvoir adjudicateur a sélectionnée afin de mettre en ligne ses consultations et de pouvoir recevoir des plis dématérialisés. Une telle plateforme est indispensable depuis de nombreuses années. Et elle sera incontournable à partir du 1er octobre 2018, date à laquelle la dématérialisation sera obligatoire pour tous les marchés publics. Sachant que celle-ci l’est déjà devenue depuis le 1er avril 2017, pour les structures qualifiables de « centrales d’achats ».

Nouvelles fonctionnalités

Un premier arrêté établit les fonctionnalités minimales que doit respecter un profil d’acheteur ainsi que les exigences minimales qu’il doit présenter en matière de sécurité, d’accessibilité et d’interopérabilité. Il procède à une standardisation au maximum du contenu et de l’utilisation des centaines de plateformes existantes actuellement, en matière de dématérialisation de la commande publique.

Il est ainsi distingué deux catégories de fonctionnalités minimales : celles que le profil d’acheteur devra impérativement offrir aux acheteurs qui y recourront pour leurs procédures de passation ; et celles que le profil d’acheteur devra proposer aux entreprises qui souhaitent consulter des procédures de marchés publics ou y répondre. L’arrêté introduit également une nouvelle obligation, pour l’acheteur et les autorités concédantes, de déclarer leur profil. Cela devrait permettre aux pouvoirs publics de mieux recenser les plateformes existantes, de collecter les données essentielles publiées, et de garantir un accès libre, direct et gratuit à ces informations.

Données essentielles

L’article 34 du décret n° 2016-86 relatif aux contrats de concession et l’article 107 du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics, ou encore l’article 94 du décret n° 2016-361 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité, prévoient l’obligation pour les acheteurs de rendre publiques diverses données, dites « essentielles », d’un marché public ou d’une concession.

Dans cette logique dite d’open data, un second arrêté fixe la liste des données de marchés publics devant être publiées par les acheteurs et les autorités concédantes sur leur profil d’acheteur à compter du 1er octobre 2018. Trois référentiels de publication, propres à chaque type de contrat (marché public, contrat de concession, marché de défense ou de sécurité), sont établis. Ces référentiels, conformes aux standards internationaux de l’ouverture des données, s’imposent à tous les acheteurs et autorités concédantes. Ils garantissent le caractère interopérable des données essentielles de la commande publique.

L’arrêté établit un numéro d’identification unique permettant d’identifier chaque marché au niveau national lorsqu’il est associé au numéro Siret de l’acheteur. Ce dernier correspond au numéro utilisé pour le recensement des marchés publics.

Concernant les marchés classiques

S’agissant spécifiquement des « marchés publics », d’une manière générale (c’est-à-dire en dehors des contrats de concession et des marchés de défense ou sécurité), les acheteurs devront diffuser sur leur plateforme de dématérialisation (appelée « profil d’acheteur »), l’ensemble des données suivantes :

  • le numéro d’identification unique du marché public ;
  • la date de notification du marché public ;
  • la date de publication des données essentielles du marché public initial ;
  • le nom de l’acheteur ou du mandataire en cas de groupement ;
  • le numéro Siret de l’acheteur ou le numéro Siret du mandataire en cas de groupement ;
  • la nature du marché public correspondant à l’une des mentions suivantes : marché, marché de partenariat, accord-cadre, marché subséquent ;
  • l’objet du marché public ;
  • le code CPV (Common Procurement Vocabulary ou vocabulaire commun pour les marchés publics) prévu par le règlement européen(CE) n° 213/2008 du 28 novembre 2007 susvisé ;
  • la procédure de passation utilisée correspondant à l’une des mentions suivantes : procédure adaptée, appel d’offres ouvert, appel d’offres restreint, procédure concurrentielle avec négociation, procédure négociée avec mise en concurrence préalable, dialogue compétitif, marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable ;
  • le nom du lieu principal d’exécution ;
  • l’identifiant du lieu principal d’exécution, sous la forme d’un code postal ou d’un code Insee ;
  • la durée du marché public initial en nombre de mois ;
  • le montant hors taxes (HT) forfaitaire ou estimé maximum en euros ;
  • la forme du prix du marché public correspondant à l’une des mentions suivantes : ferme, ferme et actualisable, révisable ;
  • le nom du ou des titulaires du marché public ;
  • le ou les numéros d’inscription du ou des titulaires au répertoire des entreprises et de leurs établissements, prévu à l’article R.123-220 du code de commerce, à défaut, le numéro de TVA intracommunautaire lorsque le siège social est domicilié dans un Etat membre de l’Union européenne autre que la France ou le numéro en vigueur dans le pays lorsque le siège social est domicilié hors de l’Union européenne.

L’attention des praticiens est attirée sur le fait que l’arrêté précité oblige la diffusion des données essentielles liées aux modifications en cours d’exécution d’un marché. Cette exigence ne sera pas sans difficultés à mettre en pratique, s’agissant notamment des nombreux « ex-avenants », qui restaient jusqu’à présent relativement discrets et très peu diffusés.L’acheteur devra donc rendre publics au 1er octobre 2018, sur sa plateforme de dématérialisation : la date de publication des données relatives à la modification apportée à un marché public ; l’objet de la modification apportée au marché public ; la durée modifiée du marché public ; le montant HT modifié en euros du marché public ; le nom du nouveau titulaire, en cas de changement de titulaire ; le numéro d’identifiant du nouveau titulaire, en cas de changement de titulaire ; et, enfin, la date de signature par l’acheteur de la modification apportée au marché public.

Concernant les marchés de défense ou de sécurité

Un acheteur concerné par les marchés de défense ou de sécurité devra rendre publiques sur sa plateforme de dématérialisation moins d’informations que dans le cadre des marchés classiques. Il devra diffuser les données suivantes :

  • le numéro d’identification unique du marché public de défense ou de sécurité ;
  • l’identification de l’acheteur correspondant à l’une des mentions suivantes : Etat ou nom de l’établissement public concerné ;
  • la nature du marché public de défense ou de sécurité correspondant à l’une des mentions suivantes : marché, marché de partenariat, accord-cadre, marché subséquent ;
  • l’objet du marché public de défense ou de sécurité correspondant à l’une des mentions suivantes : fourniture, travaux ou service ;
  • la procédure de passation utilisée correspondant à l’une des mentions suivantes : procédure adaptée, appel d’offres restreint, procédure négociée avec publicité préalable, dialogue compétitif, marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable.

Concernant les contrats de concession

S’agissant spécifiquement des contrats de concession, qui relèvent d’une seconde catégorie de marchés, au sens des directives européennes et du droit français depuis 2016, les données essentielles qu’un acheteur devra rendre publiques sont :

  • le numéro d’identification unique attribué au contrat de concession ;
  • la date de début d’exécution ;- la date de publication des données essentielles du contrat ;
  • le nom et le numéro Siret de l’autorité concédante ;
  •  la nature du contrat de concession : de travaux, de service, de service public ou délégation de service public ;
  • l’objet du contrat et la procédure de passation utilisée : procédure négociée ouverte, procédure non négociée ouverte, procédure négociée restreinte, procédure non négociée restreinte ;
  • le lieu principal d’exécution et son identifiant (code postal ou code Insee) ;
  • la durée du contrat de concession en nombre de mois ;
  • la valeur globale attribuée en euros ;
  • le montant en euros des subventions ou de tout autre avantage financier octroyés par des tiers pour l’exploitation de la concession ;
  • le nom du concessionnaire ;
  • le numéro d’inscription du concessionnaire au répertoire des entreprises et de leurs établissements, prévu à l’article R.123-220 du code de commerce, à défaut le numéro de TVA intracommunautaire si le siège social est situé dans un autre pays européen, ou le numéro en vigueur dans le pays lorsque le siège est domicilié hors Union européenne ;
  • la date de signature du contrat de concession par l’autorité concédante.

Les modifications intervenant en cours d’exécution d’un contrat de concession (ex-avenants), devront faire l’objet également d’une transparence. Doivent ainsi figurer sur la plateforme de dématérialisation : la date de publication des données relatives aux modifications apportées au contrat de concession ; l’objet de la modification du contrat de concession ; la durée modifiée du contrat de concession ; la valeur globale modifiée en euros du contrat de concession ; et la date de signature de la modification du contrat de concession.Chaque année doivent être diffusées les dépenses d’investissement réalisées par le concessionnaire et les principaux tarifs à la charge des usagers.

Délai pour rendre public

Les données essentielles relatives aux modifications intervenant en cours d’exécution d’un marché public sont mises à disposition sur le profil d’acheteur au plus tard deux mois à compter de la date de notification de la modification du marché public.

Quant aux données essentielles relatives aux modifications des « contrats de concession », elles sont mises à disposition sur le profil d’acheteur au plus tard deux mois à compter de la date de signature de la modification du contrat de concession. S’agissant spécifiquement de la vie d’un contrat de concession, au quotidien, les données essentielles doivent être mises à disposition sur le profil d’acheteur au plus tard deux mois à compter de la fin de chaque année d’exécution du contrat de concession.

Ainsi, tous les ans, devront être diffusés sur le profil d’acheteur du pouvoir adjudicateur les dépenses d’investissement réalisées par le concessionnaire, les intitulés des principaux tarifs à la charge des usagers et les montants de ces principaux tarifs. C’est une transparence radicale qui ne va pas manquer d’intéresser les acteurs économiques, et pas seulement les usagers et praticiens.

Durée de diffusion

Les données essentielles devront être maintenues disponibles sur le profil d’acheteur pendant une durée minimale de cinq ans après la fin de l’exécution du marché public ou du contrat de concession. Seule exception : les données essentielles dont la divulgation serait devenue contraire aux intérêts en matière de défense ou de sécurité ou à l’ordre public.

Conditions d’accès et réutilisation

Les données essentielles seront accessibles gratuitement sur le profil d’acheteur en consultation et en téléchargement. La consultation sur le profil d’acheteur doit permettre de visualiser simplement et directement l’ensemble des données essentielles de manière intelligible, et de réaliser une recherche notamment selon les critères de tri suivants : marché public ou marché public de défense ou de sécurité ou contrat de concession, acheteur ou autorité concédante.

A l’exclusion des marchés publics de défense ou de sécurité, la recherche peut également répondre notamment aux critères de tri suivants : mot-clé, code CPV, année de publication, procédure, nom du titulaire. Afin de permettre leur téléchargement, les données sont également mises à disposition sur le profil d’acheteur dans un format lisible. Grande nouveauté : l’acheteur public ou l’autorité concédante devra mettre à disposition les données essentielles sous une « licence de réutilisation » qu’il déterminera conformément aux dispositions des articles L.323-2 et suivants du code des relations entre le public et l’administration. Il s’agit d’une nouvelle obligation de portée générale pour toute la commande publique.

L’ensemble de ces nouvelles dispositions entreront en vigueur le 1er octobre 2018, mais les praticiens doivent s’y préparer dans le cadre des développements de leurs plateformes de dématérialisation. Plus précisément, ces obligations viseront les marchés publics et contrats de concession, pour lesquels une consultation sera engagée ou un avis « envoyé » à l’organe de publication à compter du 1er octobre 2018. Elles ne s’appliqueront pas aux contrats passés sur le fondement d’un accord-cadre ou dans un système d’acquisition dynamique (SAD) lorsque la procédure de passation de l’accord-cadre ou du SAD, a été engagée avant cette date.

De plus, le décret n° 2017-516 du 10 avril 2017 exonère les marchés inférieurs de moins de 25 000 euros HT de cette obligation de diffusion des données essentielles.

Outre le grand défi de 100 % des procédures de commande publique dématérialisées d’ici le 1er octobre 2018, l’acheteur ne doit pas oublier que, dès le 1er avril 2018, le « document unique de marché européen » (Dume) devra être la condition sine qua non de l’attribution de tout marché public, y compris en dessous des seuils européens. De plus, la facturation électronique, déjà initiée pour les plus grandes entreprises depuis le 1er janvier 2017, se généralisera d’ici au 1er janvier 2020.

On n’ignore pas les difficultés pratiques que certaines structures – y compris du côté de certains services de l’Etat – connaissent s’agissant de l’utilisation de la plateforme « Chorus », qui est l’outil central de pilotage de toutes les factures relevant du secteur de la commande publique. Sans oublier qu’il est urgent (pour ne pas dire, qu’il est déjà très tard au regard des soucis de légalité de leurs marchés), que les acheteurs et leurs cocontractants se dotent d’une signature électronique.

Nous sommes dans une phase de transition qui va aboutir dans les prochaines années, à de nouvelles modalités de fonctionnement de la commande publique, radicalement différentes de celles que les praticiens de la « double enveloppe » ont connues… il n’y a pas si longtemps.

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