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[Tribune] Domaine public

L’occupation du domaine public soumise à concurrence, c’est maintenant !

Publié le 26/04/2017 • Par Auteur associé • dans : France, Tribune

Rennes centre-ville
Le centre-ville de Rennes Flickr CC by Nicolas Vollmer
L'ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques met en cohérence les règles relatives à la délivrance de certains titres d’occupation du domaine public, d'une part avec les évolutions récentes de la jurisprudence issue de la cour de justice de l’union européenne et, d'autre part, avec les dispositions de la loi "Sapin 2". Premier décryptage par Sébastien Bracq (avocat associé), et Davy Sarre (juriste) du cabinet LLC et associés.

Lors du conseil des ministres du 19 avril 2017, le ministre de l’Économie et des Finances a présenté une ordonnance relative à la propriété des personnes publiques. Cette ordonnance, publiée au JO du 20 avril 2017, s’appliquera pour les autorisations d’occupation domaniale conclues à compter du 1er juillet 2017 (article 15 de l’ordonnance). Lors de ce conseil des ministres, le Président de la République a rappelé que l’évolution des règles relatives à la délivrance de certains titres d’occupation du domaine public était en cohérence avec les évolutions récentes de la jurisprudence issue de la Cour de justice de l’union européenne (1). Cette ordonnance vient aussi  répondre, en partie, aux interrogations nées suite à l’entrée en vigueur de la loi n°2016–1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, loi dite « Sapin 2 ».

Occupation et utilisation privative du domaine public

L’article L.2122-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) est complété par deux alinéas (article 2 de l’ordonnance). Des titres d’occupation du domaine peuvent ainsi être délivrés en vue de l’utilisation ou de l’occupation du « domaine public par anticipation » si cela est justifié. Cela vient confirmer la jurisprudence du Conseil d’Etat (2). Dans cette hypothèse, le titre d’occupation fixe le délai pour formaliser l’incorporation de la dépendance au domaine public sans que celui-ci ne puisse dépasser 6 mois. Par suite, quatre nouveaux articles sont introduits dans le CG3P (L.2122-1-1 à L.2122-1-4).

Procédure de sélection librement organisée

Le nouvel article L.2122-1-1 du CG3P prévoit que lorsque les titres d’occupation du domaine public permettent à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’attribution doit faire l’objet d’une procédure de sélection librement organisée par l’autorité compétente, et présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, après procédure de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. Lorsque l’occupation est de courte durée, il n’est pas nécessaire de procéder à une publicité préalable, de même lorsque plusieurs occupations peuvent être simultanément délivrées sur une dépendance du domaine public.

L’ordonnance reste muette sur les modalités de publicité et la procédure de sélection à mettre en place et se contente de rappeler les principes à respecter

L’ordonnance reste muette sur les modalités de publicité et la procédure de sélection à mettre en place et se contente de rappeler les principes à respecter. Les personnes publiques devront donc veiller, en s’inspirant des principes de la commande publique (transparence des procédures, égalité de traitement entre les candidats et égal accès des candidats à la commande publique), à ce que les autorisations d’occupation temporaire de leur domaine public soient accordées de manière non discriminatoire et selon des règles connues de tous les candidats potentiels.

Exceptions

Le nouvel article L.2122-1-2 du CG3P fixe les exceptions d’application de l’article  L.2122-1-1, à savoir :

  • lorsque la délivrance du titre s’insère déjà dans une procédure disposant des mêmes caractéristiques ;
  • lorsque le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique, ou que sa délivrance s’inscrit dans un ensemble contractuel ayant donné lieu à une procédure de sélection préalable ;
  • si l’urgence le justifie, mais dans la limite d’une occupation d’un an ;
  • en cas de prolongation d’une autorisation existante, dans le respect du principe du caractère temporaire d’une telle autorisation, prévue à l’article L.2122-2 du CG3P, et « sans que la durée de prolongation n’excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente ».

Les dérogations au principe de mise en concurrence lors de la délivrance des autorisations d’occupation temporaire du domaine public devront être appréciées au cas par cas selon les situations évoquées ci-dessus.

L’ordonnance rappelle qu’aucune occupation du domaine public ne peut être accordée à durée indéterminée.

Le texte insère une possibilité de prolongation sans mise en concurrence pour permettre de mettre un terme « dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique » à la relation contractuelle préexistante.

La personne publique devra donc réaliser un bilan coûts-avantages entre les enjeux économiques existants et la nécessité de remettre en concurrence périodiquement les autorisations d’occupation du domaine public.

Impossibilité ou procédure injustifiée

Le nouvel article L.2122-1-3 du CG3P prévoit que lorsque la procédure de sélection des candidats s’avère impossible ou non justifiée, elle n’est pas obligatoire. L’autorité compétente peut ainsi délivrer à l’amiable des autorisations d’occupation domaniale, mais en motivant son choix et en le rendant public dans les situations suivantes :

  • lorsqu’une seule personne est en droit d’occuper le domaine,
  • lorsque le titre est délivré à une personne publique ou à une personne privée sur laquelle la personne publique peut exercer un contrôle,
  • en cas d’infructuosité d’une première procédure de sélection,
  • si cela est justifié par les caractéristiques géographiques, techniques, physiques ou fonctionnelles particulières de la dépendance,
  • lorsque des impératifs de sécurité publique ou tenant à l’exercice de l’autorité publique le justifient.

Manifestation d’intérêt et publicité

Enfin, le nouvel article L. 2122-1-4 du CG3P indique que si la délivrance intervient suite à une manifestation d’intérêt spontané, l’autorité compétente devra procéder à une publicité suffisante pour s’assurer de l’absence de toute autre manifestation d’intérêt. Dès lors, les candidats à l’occupation d’un emplacement du domaine public ne pourront être prioritaires et éviter le principe de la mise en concurrence par le simple fait qu’ils auraient manifester un intérêt auprès de la personne publique avant qu’une procédure ne soit lancée. Avant d’accorder l’autorisation, la personne publique devra permettre à tout autre candidat potentiel de présenter son projet.

Durée

L’article L.2122-2 du CG3P est complété par un alinéa prévoyant que la durée des autorisations d’occupation domaniale est fixée afin de ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence. Cette durée doit être calquée sur celle nécessaire pour assurer l’amortissement des investissements projetés et pour permettre une rémunération équitable et suffisante de capitaux investis.

Droits réels

L’article L.2122-7 du CG3P voit son premier alinéa complété par l’interdiction du transfert des droits réels si la procédure de publicité et de sélection préalable à la délivrance s’y oppose. Il en va de même concernant la cession des droits résultant du bail (article L. 2341-1 du CG3P et L. 1311-3 du CGCT).

Redevance

L’article L.2125-1 du CG3P est complété par un alinéa qui prévoit que, dans l’hypothèse où l’autorisation d’occupation serait autorisée par un contrat de la commande publique, ou lorsqu’un titre serait nécessaire en vue de l’exécution d’un tel contrat, le montant de la redevance doit être fixé en fonction de l’économie générale du contrat. Cette autorisation peut toutefois être délivrée gratuitement lorsque le contrat s’exécute au seul profit de la personne publique.

Déclassement et cessions

L’article L.2141-2 du CG3P est modifié concernant la possibilité de déclasser une dépendance du domaine public artificiel affecté à un service public ou à l’usage direct du public. L’acte peut maintenant être prononcé dès que la désaffectation est décidée.

Si un délai est fixé en vue de déclasser une dépendance, il ne peut dépasser 3 années. Ce délai peut être porté à 6 années dans l’hypothèse où une opération de construction, de restauration ou de réaménagement serait prévue, et en fonction de ses caractéristiques.

Si une vente est envisagée sur un bien du domaine public, l’acte de vente de cet immeuble devra stipuler que la vente sera résolue de plein droit si aucune désaffectation n’a eu lieu dans le délai mentionné.

De même, cet acte devra contenir des clauses relatives aux conditions de libération de l’immeuble par le service public ou de reconstitution des espaces affectés à l’usage direct du public, afin de garantir la continuité des services publics ou l’exercice des libertés dont le domaine est le siège.

Par suite, un article L.3112-4 a été inséré au CG3P, lequel  dispose que des promesses de vente ou d’attribution d’un droit réel civil peuvent être conclues sur un bien appartenant au domaine public, dès lors que la désaffectation du bien concerné est décidée par l’autorité administrative compétente, et que les nécessités du service public ou de l’usage direct du public justifient que cette désaffectation permettant le déclassement ne prenne effet que dans un délai fixé par la promesse. Ces actes sont assortis de clauses, sous peine de nullité, qui stipulent que l’engagement de la personne publique propriétaire reste subordonné à l’absence, d’un motif, tiré de la continuité des services publics ou de la protection des libertés, qui imposerait le maintien du bien dans le domaine public.Si cette condition se réalisait, le titulaire de la promesse serait indemnisé dans la limite des dépenses engagée par lui et profitant à la personne publique propriétaire.

Par ailleurs, l’article L.3212-2 du CG3P est complété par un alinéa qui fixe la gratuité des cessions de biens meubles du ministère de la défense au profit d’Etats étrangers, dans la limite d’un plafond annuel fixé par décret.

Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, les biens des personnes publiques qui ont fait l’objet d’un acte de disposition et qui, à la date de cet acte, n’étaient plus affectés à un service public ou à l’usage direct du public peuvent être déclassés rétroactivement

Enfin, avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, les biens des personnes publiques qui ont fait l’objet d’un acte de disposition et qui, à la date de cet acte, n’étaient plus affectés à un service public ou à l’usage direct du public peuvent être déclassés rétroactivement par l’autorité compétente de la personne publique qui a conclu l’acte de disposition en cause, en cas de suppression ou de transformation de cette personne, de la personne venant aux droits de celle-ci ou, en cas de modification dans la répartition des compétences, de la personne nouvellement compétente.

Certaines modalités pratiques d’application de cette ordonnance resteront donc à définir par les personnes publiques (quelle publicité ? quels délais respecter lors de la procédure de sélection ? quelles modalités pour la procédure de sélection ? etc.). Ces débats seront très certainement tranchés prochainement par les juridictions administratives qui ne manqueront pas d’être saisies par des candidats écartés à l’occasion des procédures de sélections qui seront mises en place.

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