Marchés publics

Achat : peut-on obliger une entreprise à répondre à un marché subséquent ?

Par • Club : Club Techni.Cités
Sources : Achat public  Technicités 

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Pour éviter le « zéro réponse », les ententes et les offres de couverture, l’acheteur public peut insérer une clause dans l’accord-cadre obligeant l’entreprise à répondre aux marchés subséquents, pénalités à la clé. Toute médaille a son revers : la technique peut faire fuir d’éventuels candidats.

Par Jean-Marc Binot © achatpublic.info

Lorsqu’il lance un marché subséquent, l’acheteur encourt un risque, celui de ne pas obtenir de retour de la part du ou des fournisseurs retenus lors de l’accord-cadre. C’est pourquoi des personnes publiques ont pris la précaution d’insérer, dans leur règlement de consultation (RC), des clauses obligeant les titulaires à répondre et sanctionnant les prestataires en cas d’absence de remise d’offres, notamment pour prévenir toute velléité d’entente entre des opérateurs capables pour se répartir les mises en concurrence à tour de rôle.

Respect des clauses

Pour plusieurs avocats interrogés, le moyen n’a rien de choquant, puisque le pouvoir adjudicateur, via l’accord-cadre, offre une exclusivité aux entreprises qu’il a retenues. « C’est une contrepartie normale », avance Pierre-Yves Nauleau, du cabinet Rayssac.« Si personne ne répond, il y a un déséquilibre entre les parties. Rien dans les textes n’interdit ce type de clauses », confirme Antoine Woimant, avocat au cabinet MCL.

Quel est l’arsenal des « châtiments » éventuels ? La résiliation peut être envisagée, mais elle s’apparente à l’arme atomique. Écarter une entreprise pour défaut de réponse revient automatiquement à réduire le champ de la concurrence puisqu’il sera impossible de la remplacer dans le cas d’un accord-cadre pluri-attributaire, et à carrément enterrer l’accord-cadre s’il était mono-attributaire. Reste le bâton financier.

Certains pouvoirs adjudicateurs ont ainsi imaginé un système de pénalité forfaitaire applicable dans trois cas : absence non justifiée de leur offre ; caractère manifeste d’une réponse inappropriée, irrégulière, ou inacceptable ; et lors d’une proposition qualitativement inférieure à l’offre indicative rendue lors de l’accord-cadre.

Si le titulaire de l’accord-cadre défaillant est déjà titulaire d’un marché subséquent, la pénalité sera déduite par le pouvoir adjudicateur du prix dû au titre de l’exécution de l’un des marchés subséquents alors en cours, quel qu’il soit.

Pratique de la compensation

« C’est une clause plutôt bien ficelée pour écarter les offres de couverture», réagit Antoine Woimant, qui rappelle que la compensation est une pratique usitée en droit privé : «un contrat concernant un chantier peut prévoir dans son exécution financière des dispositions concernant les manquements liés à un autre chantier, sous réserve que les cocontractants soient identiques ».

Selon Me Rodolphe Rayssac, cette pratique de « compensation » est autorisée en droit public, à la condition toutefois qu’elle soit choisie par le comptable public, et non imposée manu militari par l’ordonnateur.

Autre point délicat : que se passe-t-il lorsque l’entreprise ne répond pas au premier marché subséquent, ou au dernier, alors qu’elle n’a jamais obtenu de commandes ? La pénalité forfaitaire peut alors être établie en émettant un titre de recette exécutoire.

Avocate au cabinet Staub et associés, Malvina Mairesse s’interroge toutefois sur la validité de ces formules lorsque le pouvoir adjudicateur qui a lancé l’accord-cadre n’est pas celui qui déclenche le marché subséquent (par exemple lors de la mise à disposition de contrats par une centrale à ses membres). Si le montant de la pénalité est de l’ordre de quelques centaines d’euros, le risque de litige sera minime, concède-t-elle.

De son côté, Me Éric Lanzarone affiche son scepticisme vis-à-vis de ce système. « L’accord-cadre n’est pas un contrat, c’est une promesse d’achat, un précontrat, un pacte de référencement juridiquement parlant en droit communautaire », estime-t-il. Les cas de figure évoqués pour déclencher une éventuelle pénalité le font sourire : « qu’est-ce qu’une absence non justifiée ? Quelle sera la validité ou pas d’une justification devant un juge ? Je pense qu’on peut contester en référé ce principe, ainsi que ses modalités d’application. C’est pourquoi je n’irai pas me risquer dans de telles clauses… Mettre une pénalité parce que l’offre n’a pas la qualité attendue, ça me heurte profondément. Si elle n’est pas suffisamment bonne, l’entreprise reçoit une mauvaise note et voilà tout. »

Le vrai risque : dissuader les candidatures

Au-delà du contentieux potentiel, ce type de clause, qu’Éric Lanzarone qualifie de « stupide » peut surtout faire fuir les candidatures. « En termes d’achat, c’est une bérézina. Si j’étais une agence de notation des pouvoirs adjudicateurs, je mettrais cette collectivité sur la liste rouge. C’est trop encadré, trop contraignant, administratif au possible, alors que l’accord-cadre a été conçu pour être souple. Beaucoup d’entreprises travaillent pour répondre à l’accord-cadre alors qu’elles ne sont même pas certaines d’avoir un marché subséquent », fait remarquer l’avocat marseillais.

« Les entreprises ont besoin de gagner des marchés pour vivre. Cependant, cela pourrait dissuader de candidater si la règle est trop rigide. Les entreprises ne sont pas super fans des accords-cadres pluri-attributaires. C’est long et ça demande deux fois plus de travail. Il est compréhensible que le pouvoir adjudicateur veuille mettre une limite, mais il ne faut pas oublier que l’accord-cadre ne rapporte rien aux entreprises, à part une référence théorique, et que ces dernières ont tout intérêt à répondre aux marchés subséquents », confirme sa consœur Malvina Mairesse. Le plus sage serait en premier lieu de ne pas utiliser ce type de clause aveuglément mais de choisir des segments particulièrement vulnérables aux ententes et aux « offres de couverture ». Et de ne pas actionner la pénalité à la première incartade, mais lorsque l’entreprise s’abstient de répondre consécutivement à deux ou trois marchés subséquents.

« Il arrive parfois que l’opérateur ne réponde pas parce qu’il s’est rendu compte que le besoin s’est éloigné de l’idée qu’il s’en faisait dans l’accord-cadre. Il n’y a pas forcément d’entente », argumente Malvina Mairesse. L’entreprise peut aussi déclarer forfait en raison d’un carnet de commandes plein comme un œuf, ou parce qu’elle est incapable de répondre en raison de l’indisponibilité accidentelle de personnel ou de matériel. « Cette clause ne joue pas lorsqu’on se situe dans un cas de force majeure », observe Me Nauleau.

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