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[Tribune] Commande publique

« Laissons Molière à la littérature et au théâtre ! »

Publié le 17/03/2017 • Par Auteur associé • dans : Dossiers d'actualité, France, Tribune

Avocat - Lexcase
Avocat - Lexcase RA
Depuis quelques temps, la « clause Molière » fait la Une de l’actualité. Après avoir été mise en place par les Régions Auvergne-Rhône-Alpes, Pays de la Loire, Normandie et Hauts-de-France, la décision de la Région Ile-de-France d’instaurer cette clause dans les prochains marchés publics de travaux a mis le feu aux poudres. La préfecture d’Ile-de-France a, semble-t-il, contesté la délibération du conseil régional tandis que le ministre de l’Economie a saisi la Direction des affaires juridiques de Bercy pour qu’elle analyse la légalité de cette clause. Raphael Apelbaum, avocat (Cabinet LexCase), considère qu'il est temps que l’analyse mette de l’ordre au sein de ce "tohu-bohu médiatique".

Raphaël Apelbaum

Avocat - Lexcase

Cet article fait partie du dossier

Marchés publics : quelles simplifications ? pour qui ?
EN PARTENARIAT AVEC sponsor du dossier « Laissons Molière à la littérature et au théâtre ! »

Pour clarifier le débat, on rappellera que la « clause Molière » consiste, dans le cadre de l’exécution de chantiers publics, à imposer la maîtrise de la langue française, c’est-à-dire la parler et la comprendre (1) ; à défaut de quoi, l’entrepreneur devra recourir à un interprète sous peine de sanctions financières.

Imposer l’usage du français : une fausse nouveauté

Imposons l’usage du français ! En voilà une idée novatrice !

Or, la réglementation des marchés publics reconnaît, et ce depuis longtemps, le droit aux acheteurs d’imposer le recours à la langue française dans le cadre des procédures de passation, sans que personne ne pousse des cris d’orfraie ou ne soit taxé de xénophobie ou de racisme.  Actuellement, les articles 37, 50, 51 (documents remis dans le cadre de la candidature) et 56, 57 (documents remis dans le cadre de l’offre) du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics permettent aux acheteurs d’exiger des candidats que les dossiers de candidature et d’offres soient remis en langue française ou à défaut, accompagnés d’une traduction. Cette possibilité a d’ailleurs été pleinement validée par la juridiction administrative (2).

Plus encore, et selon l’article 5 de la loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française, l’utilisation de la langue française est imposée pour tous les contrats conclus par une personne morale de droit public ou une personne privée exécutant une mission de service public.

La langue française est donc la langue contractuelle entre l’acheteur et le titulaire du contrat.

Clause Molière : une restriction de la concurrence ?

A notre sens, la « clause Molière » ne constitue pas une restriction de la concurrence, au sens du droit des marchés publics.

Déjà, il faut s’entendre sur son sens et sa rédaction :

Tableau Clause Molière

Cliquez sur l’image pour l’agrandir

Premièrement

La « clause Molière », telle qu’elle doit être réfléchie et appliquée n’a pas vocation à entraver l’accès à la commande publique pour les entreprises étrangères ou les entreprises françaises ayant recours à des travailleurs détachés dès lors qu’il ne s’agit pas d’un critère de sélection des candidatures.

En effet, l’article 51 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et l’article 44 du décret précité permettent aux acheteurs d’imposer des critères « garantissant que les opérateurs économiques possèdent les ressources humaines et techniques et l’expérience nécessaires pour exécuter le marché public en assurant un niveau de qualité approprié ».

« Il est clair que la qualité du chantier – au sens de la qualité technique des constructions réalisées – n’est pas meilleure si le personnel du chantier maîtrise le français et inversement »

Il est clair que la qualité du chantier – au sens de la qualité technique des constructions réalisées – n’est pas meilleure si le personnel du chantier maîtrise le français et inversement.Il ne s’agit donc pas d’une limitation de l’accès à la commande publique. L’existence de la « clause Molière » n’a pas pour effet d’empêcher une entreprise employant des travailleurs détachés en France de candidater à un marché public.

Deuxièmement

La clause Molière entendue comme une condition d’exécution du contrat n’empêche nullement une entreprise européenne de candidater, de remporter et d’exécuter un marché public en France en proposant alternativement soit une équipe francophone (ce qui ne signifie pas obligatoirement une équipe de salariés de nationalité française), soit une équipe non francophone mais avec un interprète, c’est-à-dire un individu assurant la liaison  et coordination entre la direction du chantier et les salariés de l’entreprise.

Exiger cette capacité linguistique francophone dans la bonne exécution du marché public n’est nullement une entrave ou une discrimination dans l’accès à la commande publique au sein de l’Union européenne.

Il est sur ce point urgent que le Droit et le Juge administratif viennent faire taire les condamnations de xénophobie lancées ces derniers jours à l’emporte-pièce par certains responsables politiques.

Il est urgent que le Droit et le Juge administratif viennent faire taire les condamnations de xénophobie lancées ces derniers jours à l’emporte-pièce par certains responsables politiques

On soulignera d’ailleurs que la francophonie n’est pas limitée aux seules frontières de la France. On pourra utilement souligner sur ce point que l’un des pays les plus francophones de l’Union se trouve en même temps le plus éloigné des frontières de l’hexagone.(3).

Troisièmement

la « clause Molière » n’a pas vocation à influer sur le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse puisque la maîtrise du français n’est pas envisagée ici comme un critère ou un sous-critère de sélection des offres. En effet, l’idée de la clause Molière n’est pas de choisir une entreprise n’employant que du personnel francophone.

Un tel critère de sélection des offres serait d’ailleurs difficile à mettre en place pour deux raisons. En effet, la jurisprudence exige désormais que les candidats produisent des justificatifs – et non de simples déclarations – en lien avec la satisfaction des critères de choix. D’un côté, on voit mal les candidats produire les éventuels diplômes et bulletins de note de leurs employés quant à la maîtrise de la langue française ; de l’autre, les services techniques se trouveraient rapidement dans l’embarras pour évaluer objectivement la maîtrise de la langue française souhaitée.

Il convient donc de bien définir une telle clause et de la replacer, à sa juste place, dans l’acte d’achat.

 Clause Molière : une clause raisonnable liée à l’exécution des marchés publics de travaux

 Il faut donc ici recadrer le débat sur l’objectif juridique de cette clause qui se situe au stade la bonne exécution du marché public et qui ne vise nullement à réserver les procédures de concurrence aux seules entreprises françaises.

L’argument avancé par ses promoteurs réside dans l’amélioration des conditions de travail du personnel et notamment de leur sécurité lors du chantier : compréhension des règles de sécurité et communication (horizontale et verticale) entre les équipes de l’attributaire mais aussi des éventuels sous-traitants ou fournisseurs.

En vertu de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 dite loi MOP, le maître d’ouvrage dispose d’une fonction d’intérêt général dont il ne peut se démettre comprenant, rappelons-le, des pouvoirs de direction et de contrôle, et ce même s’il est entouré d’une équipe de maîtrise d’œuvre assurant par exemple la mission de coordination SPS (Sécurité et Protection de la Santé) (4).

Considérant ce rôle et cette compétence, peut-on reprocher au maître d’ouvrage d’exiger de pouvoir communiquer avec l’ensemble du personnel travaillant in fine sous sa direction et son contrôle ? Peut-on critiquer une personne publique souhaitant maintenir un suivi concret du chantier, se faire comprendre et comprendre toutes les personnes participant à la construction de l’ouvrage public ? Et surtout, assurer une parfaite compréhension et mise en place des règles de sécurité sur son chantier.

On rappellera que dans le secteur du BTP, l’Assurance-Maladie dénombre, en 2015, environ 100.000 accidents du travail par an pour une population d’environ 1.500.000 salariés (hors bureaux) dont 6.600 incapacités permanentes et 130 décès. Le propos n’est bien entendu pas d’attribuer à l’absence de maîtrise de la langue française la cause de ces incidents, mais de rappeler qu’un chantier de travaux publics constitue un environnement particulièrement accidentogène et que la maîtrise des règles et protocoles de sécurité constitue un impératif pour le bon déroulement des opérations de construction. A cet égard et sous cet angle, la « clause Molière » paraît juridiquement et techniquement fondée ; mais force est de constater qu’elle a été mal présentée et injustement dévoyée. La cause et les conséquences ont été mélangées.

La « clause Molière » paraît juridiquement et techniquement fondée ; mais force est de constater qu’elle a été mal présentée et injustement dévoyée

  • La cause : c’est donc la recherche d’une meilleure sécurité sur les chantiers. Et sur ce point, l’acheteur public, maître d’ouvrage, est tout à fait légitime à demander, au stade de l’exécution de son contrat, à ce qu’une bonne communication soit garantie par l’ensemble des intervenants.
  • Les conséquences : un hypothétique impact pour les travailleurs détachés en France sur les chantiers publics ou sinon l’affichage d’une sensibilité politique pour lutter contre le dumping social.

Ici encore on le voit le Politique a bien du mal à gouverner dans les marchés publics.

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