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Commande publique

« Le nouvel enjeu de la commande publique : la dématérialisation »

Publié le 21/03/2017 • Par Jean-Marc Joannès • dans : Actu juridique, Dossiers d'actualité, France

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Delphine Herriau
Un an après l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation des marchés publics, c’est le bon tempo pour faire un point. Jean Maïa, Directeur des affaires Juridiques (DAJ) de Bercy dresse un premier bilan.

Cet article fait partie du dossier

Marchés publics : quelles simplifications ? pour qui ?
EN PARTENARIAT AVEC sponsor du dossier « Le nouvel enjeu de la commande publique : la dématérialisation »

Un an après l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation des marchés publics, le droit n’est toujours pas complètement stabilisé : d’une part, certains « textes complémentaires » sont encore attendus ; d’autre part, la dématérialisation constitue certainement le sujet phare de cette année de transition vers un nouveaux processus achats.

Enfin, en cette année de campagne électorale, les questions liées au maintien du tissu économique local, au slogan « acheter Français », et aux travailleurs détachés montrés du doigt sont particulièrement d’actualité. L’acheteur est confronté à cette demande de la part des élus ; il pourrait être utile de préciser les outils dont il dispose, en l’état de la réglementation actuelle.

Quels étaient les objectifs de la réforme des « marchés publics ?

La transposition des nouvelles directives relatives à la passation de marchés publics répond à un objectif de modernisation des règles de la commande publique, initié sur le plan européen et prolongé sur le plan national. Cet exercice de transposition a été l’occasion de simplifier le droit des marchés publics, en rassemblant au sein d’un même corpus juridique l’ensemble des règles applicables aux contrats constituant des marchés publics au sens des directives européennes, tout en tenant compte des spécificités de certains acheteurs et de certains contrats.

La réforme des marchés publics a également permis de rationaliser les règles générales de passation et d’exécution des marchés publics, d’offrir un cadre juridique plus favorable aux petites et moyennes entreprises, et plus propice à l’innovation. Cette réforme promeut aussi, par diverses dispositions, un droit des marchés plus juste et transparent.

La réforme des marchés publics a permis d’offrir un cadre juridique plus favorable aux petites et moyennes entreprises

Enfin, la réforme des marchés publics avait pour objectif de rénover le cadre juridique des contrats globaux, de rationaliser la formule du partenariat public-privé et de clarifier la finalité des autorisations d’occupation des propriétés des personnes publiques et leur rapport avec le droit de la commande publique.

La loi du 9 décembre 2016 (1) a permis la ratification de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015. Si le législateur en a modifié certains points (suppression de l’évaluation préalable et du dispositif des offres variables en particulier), elle a conforté les grands équilibres de la réforme voulue par le Gouvernement.

Quels étaient les objectifs de la réforme des concessions ?

L’objectif de la réforme était non seulement de procéder à la transposition de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 relative à l’attribution de contrats de concession, mais aussi d’offrir à ces contrats très importants pour les collectivités publiques, notamment locales, un cadre juridique unifié et rénové.
L’ancien encadrement juridique était en effet éclaté, entre la loi Sapin et l’ordonnance du 15 juillet 2009 relative aux concessions de travaux, et incomplet en raison du vide juridique caractérisant les concessions de service.

Le droit des concessions se veut ainsi plus sûr, par la mise en cohérence des outils contractuels opérée avec le droit de l’Union européenne ; plus efficace, par l’assouplissement du régime de la modification des contrats en cours d’exécution ou la mise en valeur de dispositifs (réservation, clauses d’exécution…) favorisant l’utilisation stratégique de ces contrats de long terme ; plus transparent, enfin, avec l’engagement d’une démarche d’open data.

La DAJ a accompagné les autorités concédantes dans l’appropriation de ces nouveaux textes en mettant à leur disposition, sur son site internet, de nouvelles fiches présentant les principales innovations en terme de passation (durée des contrats, obligations procédurales…). Il y a lieu de se réjouir, de mon point de vue, que l’ordonnance du 29 janvier 2016 ait été ratifiée, sans modification, par la loi Sapin II.

Quels sont les textes qui vont être adoptés en 2017 ?

Plusieurs textes seront publiés dans le courant de l’année 2017. Ils tiennent principalement au chantier de dématérialisation, afin de préparer l’échéance du 1er octobre 2018. Sont ainsi attendus un arrêté relatif aux fonctionnalités minimales des profils acheteurs et un arrêté relatif aux données essentielles qui devront être publiées au plus tard à compter du 1er octobre 2018.

Est envisagée ensuite une série de textes relatifs aux outils et dispositifs de communication et d’échanges d’information par voie électronique, et aux modalités de mise à disposition des documents de consultation.

Est prévue une série de textes relatifs aux outils et dispositifs de communication et d’échanges d’information par voie électronique, aux modalités de mise à disposition des documents de consultation

Enfin, la question de la signature électronique des marchés publics devra faire l’objet de dispositions spécifiques.

Ces textes sont nécessaires à la bonne mise en oeuvre des nouveaux textes publiés début 2016. Ils viendront préciser, par exemple, l’intitulé exact des données essentielles, ce que ni l’ordonnance de 2015, ni le décret de 2016 ne pouvaient faire.

Quels conseils pouvez-vous donner aux acheteurs pour atteindre l’objectif de dématérialisation totale fixée à avril 2017 pour les centrales d’achat et octobre 2018 pour les autres ?

L’échéance de 2018 peut paraître lointaine : elle ne l’est pas. Le conseil le plus avisé est simple : il faut anticiper dès maintenant, ne pas attendre. Et même si cette échéance obligatoire ne concerne que l’étape de la passation, il est indispensable de concevoir la dématérialisation comme un tout, de la conception du marché, à sa passation, en passant par le contrôle, son exécution, et enfin, son archivage. L’accompagnement au changement sera un élément déterminant de la réussite de cette « révolution » numérique de la commande publique.

Il faut concevoir la dématérialisation comme un tout, de la conception du marché, à sa passation, en passant par le contrôle, son exécution, et enfin, son archivage.

Pour accompagner ce mouvement, le plan de transformation numérique de la commande publique, qui tracera les contours de ce que sera la commande publique au début des années 2020, sera l’outil partagé par tous.

Une entreprise transmettant à un acheteur, une offre « papier » au lieu d’une offre « dématérialisée », comme l’exige la réglementation, doit-elle être obligatoirement rejetée ?  Une régularisation est-elle légalement possible ?

A compter du 1er octobre 2018, un acheteur qui recevrait une offre papier devrait obligatoirement rejeter cette offre sous peine de porter atteinte au principe d’égalité de traitement entre les candidats. Il convient notamment de ne pas défavoriser les opérateurs économiques qui auraient pris en amont les mesures nécessaires pour se conformer à l’obligation de dématérialisation. C’est pourquoi il est essentiel que les acheteurs entament dès à présent une démarche de sensibilisation vis-à-vis de leurs fournisseurs afin de les aider à préparer au mieux cette échéance. La réussite de la dématérialisation passe par un accompagnement des acheteurs vis-à-vis de fournisseurs.

Si un acheteur n’a reçu que des offres « papier » pour un lot, donc irrecevables, que doit-il faire ? Peut-il chercher une offre sans remise en concurrence, en raison de l’absence d’offres appropriées ? Cette offre directement sollicitée peut-elle être sous une forme « papier » ?

Une offre remise sous format papier doit être qualifiée d’offre irrégulière par l’acheteur. Ce dernier dispose alors de plusieurs options : soit il peut demander au soumissionnaire de régulariser son offre, c’est-à-dire de la lui transmettre sous format dématérialisé (article 59-II du décret « marchés publics ») ; soit, si cette offre a été remise dans le cadre d’un appel d’offre, l’acheteur peut relancer une procédure concurrentielle avec négociation après publication d’un avis de marché (article 25-II,6° du décret marchés publics).

L’acheteur peut également faire le choix de relancer une nouvelle procédure après avoir déclaré la procédure sans suite. Le mécanisme de régularisation des offres introduit dans les nouveaux textes n’est qu’une simple faculté offerte à l’acheteur. Celui-ci peut donc décider de rejeter l’offre qui aura été remise sous format papier. Les opérateurs économiques doivent donc veiller à respecter les exigences formulées par l’acheteur ou par la législation en vigueur.

A compter du 1er octobre 2018, la dématérialisation complète des procédures s’imposera à tous, acheteurs comme opérateurs économiques,et ce, quelle que soit la procédure de passation utilisée, sauf dans des hypothèses limitativement énumérées par le décret « marchés publics » (article 41-II) comme par exemple lorsque le montant du marché public est inférieur à 25 000 euros HT.

Le DUME semble connaître un succès très limité. Que va-t-il devenir ? Quels conseils donnez-vous aux acheteurs ?

Le DUME est un outil essentiel des nouvelles directives et c’est un outil indispensable d’uniformisation des candidatures à l’échelle de l’Union européenne. C’est donc aussi un outil de simplification pour l’ensemble des entreprises qui répondront à des marchés européens, mais aussi au niveau national, puisque demain, toutes les candidatures seront remises sous la forme d’un document unique, dont la trame est identique pour tous, acheteurs et opérateurs économiques.

Sur le plan national, le DUME permettra de conserver tout l’apport du principe « dites-le nous une fois » que MPS avait déjà mis en oeuvre, sur la base de l’API Entreprise développée par le SGMAP et qui permet déjà de ne plus demander certaines attestations aux opérateurs économiques.

La montée en puissance sera progressive car il faut tenir compte du temps nécessaire à cette appropriation du dispositif et au changement des habitudes de formulaires différents, dont certains n’avaient pas été conçus pour un usage numérique, au contraire de MPS qui intégrait, lui, cette interface et qui va encore servir avant le passage général au DUME.

Là encore, il faut s’emparer le plus vite possible de l’outil, préparer les acheteurs et les opérateurs à son utilisation, le tester pour enfin l’adopter comme une évidence, tant le fait d’avoir un document unique partagé par tous est un réel progrès.

Quelles sont les règles en matière de dématérialisation, d’open data et de facturation électronique, en dessous de 25 000 euros HT ? Les directives européennes prévoient-elles une exonération (notamment d’exigence d’offres dématérialisées) pour les marchés de faible montant ?

Il faut clairement distinguer les problématiques de dématérialisation et d’open data de celle de la facturation électronique. En effet, il n’existe pas de seuil pour la facturation électronique, qui a vocation à s’appliquer d’ici 2020, progressivement, à tous les achats publics faisant l’objet d’une facture, qui seront donc tous facturés sous forme électronique au plus tard au 1er janvier 2020.

En revanche, pour les autres aspects de la dématérialisation, notamment pour l’open data formalisé par les obligations relatives aux données essentielles, le seuil de 25 000 euros semble important. Un projet de décret, en cours d’adoption, prévoit l’introduction de ce seuil pour les données essentielles.

Un projet de décret prévoit l’introduction du seuil de 25 000 € pour les données essentielles.

La contrainte de publication doit être proportionnée : en dessous de 25 000 euros HT, c’est l’acheteur qui doit pouvoir choisir les modalités selon lesquelles il rend transparents ses achats et informe notamment les opérateurs économiques de la multiplicité de ses achats. Imposer une obligation à l’ensemble des achats sans distinction de montant aurait constitué une charge administrative trop importante qu’il fallait éviter.

De nombreux acheteurs ont pour directive de favoriser les entreprises locales afin de contribuer au maintien du tissu économique local. Quels sont les outils légaux pouvant constituer une réponse à cette préoccupation d’élus ?

Le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères d’attribution liés à l’origine ou à l’implantation géographique des candidats aux marchés publics. Toutefois, les acheteurs disposent d’un certain nombre d’outils leur permettant de mettre les entreprises locales dans les meilleures conditions pour candidater aux marchés publics.
Outre la généralisation du principe de l’allotissement à l’ensemble des acheteurs, la consécration du sourçage est une mesure permettant aux acheteurs, à la fois de mieux connaitre le potentiel économique de leur territoire, mais également de faire connaitre leurs besoins aux entreprises.

L’utilisation de critères d’attribution ou de clauses d’exécution relatif aux aspects sociaux ou environnementaux, tel par exemple la prise en compte du coût du cycle de vie d’un produit, d’un service ou d’un ouvrage, constitue également un outil à valoriser.

Quelles dispositions de la nouvelle réglementation peuvent permettre à un acheteur de lutter contre le dumping social et le recours dévoyé aux travailleurs détachés ?

Les nouveaux textes imposent le rejet des offres qui, ne respectant pas les obligations établies par la législation de l’Union européenne et le droit international en matière de droit social et du travail et de droit de l’environnement, sont, en outre, anormalement basses. Ce dispositif a d’ailleurs été étendu aux sous-traitants, l’acheteur ayant désormais l’obligation de demander des précisions ou justifications sur le montant des prestations qui lui apparaîtrait anormal.

Il convient de rappeler également que l’acheteur se doit de vérifier si le candidat à l’attribution d’un marché public ne se trouve pas dans un cas d’interdiction de soumissionner, et donc notamment s’il respecte ses obligations en matière sociale.

Où en est le projet de Code de la commande publique ?

Le code de la commande publique est la dernière étape de la réforme du droit de la commande publique, dont la transposition des directives, achevée en avril 2016, n’était que la première pierre. Ce nouveau chantier s’est engagé, sous l’égide de la Commission supérieure de codification, avant même la publication de la loi Sapin II, qui habilite le Gouvernement à procéder à cette codification dans un délai de deux ans.

Cette opération se fera à droit constant : il ne s’agit pas de modifier à nouveau les règles entrées en vigueur en avril 2016 et dont l’ensemble des parties prenantes de la commande publique s’est désormais emparé mais bien d’en améliorer la lisibilité, dans un souci de sécurité juridique. Elle tirera ainsi parti de la « pré-codification » opérée par les ordonnances « marchés publics » et « concessions », qui en constituera le socle.
D’autres questions, notamment relatives au périmètre de ce code le plus approprié pour ses utilisateurs, demeurent devant nous.
L’objectif est de saisir le Conseil d’Etat des projets de textes – car l’ordonnance et le décret seront élaborés de manière concomitante – au printemps 2018, pour pouvoir les publier à l’automne.

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Note 01 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique Retour au texte

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