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[Tribune] Domaine public

Va-t-on vers une mise en concurrence des autorisations d’occuper le domaine public ?

Publié le 14/03/2017 • Par Auteur associé • dans : France, Tribune

Terrasse d'un café
Phovoir
La loi "Sapin 2" a confié au gouvernement le soin de préciser par ordonnance les autorisations d’occupation concernées par l’obligation de transparence et de mise en concurrence ainsi que les règles procédurales s’y appliquant. Certaines collectivités anticipent déjà.

Raphaël Apelbaum et Alain de Belenet

Avocats associés - Cabinet LexCase

Si la question de la soumission à une procédure de mise en concurrence ou de publicité préalable semblait tranchée par le Conseil d’Etat (1), lequel a affirmé l’absence de principe général de publicité et de mise en concurrence préalablement à la délivrance d’autorisations domaniales en droit positif français, il n’en demeure pas moins qu’elle continue de susciter interrogations et débats comme en témoigne le récent arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne (2).

La CJUE précise les mesures de publicité et de mise en concurrence des autorisations domaniales

La CJUE était, dans le cadre de deux affaires jointes, amenée à se prononcer sur la légalité d’une législation nationale permettant une prorogation automatique des concessions en cours sur le domaine public, ayant pour objet l’exercice d’une activité économique, en l’absence de toute procédure de sélection entre les candidats potentiels. Dans la première espèce, l’administration italienne avait refusé de renouveler une concession aux fins d’exploitation d’une zone domaniale à des fins touristiques, sur le lac de Garde, et décidé de soumettre l’attribution de ces concessions à une procédure de mise en concurrence.  Dans la seconde espèce, les requérants sollicitaient une prorogation automatique de leurs concessions domaniales pour des activités touristico-récréatives. Refusant la prorogation automatique de ces conventions, l’administration italienne avait choisi de publier un avis en vue de l’attribution de nouvelles concessions en procédant à une mise en concurrence.

L’intérêt de l’arrêt est double.

D’une part, la CJUE rappelle que la directive 2006/123/CE 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (dite directive « Services »), trouve à s’appliquer aux autorisations domaniales dès lors que celles-ci sont le support de « l’exercice d’une activité économique ». Dans cette hypothèse, en revanche, la directive 2014/23 relative aux concessions (dite directive « concessions ») ne s’applique pas dans la mesure où elle exclut expressément de son champ d’application les autorisations dont l’objet tient à la seule exploitation d’un bien public, sans transfert d’exploitation d’un service. En d’autres termes, le fondement de la mise en concurrence des autorisations du domaine public, pour la CJUE, est issu du droit de la concurrence et non du droit de la commande publique.

 Le fondement de la mise en concurrence des autorisations du domaine public, pour la CJUE, est issu du droit de la concurrence et non du droit de la commande publique.

D’autre part, la CJUE considère que les concessions domaniales maritimes et lacustres entrent dans le champ de l’article 12 de la directive « Services » qui s’applique lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles et capacités techniques utilisables. Compte tenu de la rareté du domaine public maritime, les AOT ne peuvent pas faire l’objet d’une prorogation automatique en l’absence de toute procédure de mise en concurrence entre les candidats potentiels, conformément à l’article 12 de la directive précitée.

La mise en concurrence de certaines AOT par la loi « Sapin II »

L’article 34 de la loi n°2016-1691 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique du 9 décembre 2016, dite » loi Sapin II » s’inscrit dans la lignée de cette récente jurisprudence « en confiant au gouvernement le soin de préciser par ordonnance les autorisations d’occupation concernées par l’obligation de transparence et de mise en concurrence ainsi que les règles procédurales s’appliquant à ce nouveau régime de mise en concurrence », dans un délai de 12 mois.

Quel sera le champ d’application de cette nouvelle obligation ?

Premièrement, il convient de souligner que cette exigence de transparence et de mise en concurrence pour les AOT fixée par le législateur n’est pas généralisée dès lors qu’elle n’a vocation à ne régir que « certaines » AOT. Selon l’étude d’impact du projet de la loi Sapin II, sont également exclues les autorisations pour lesquelles une telle formalité est « impossible, manifestement inutile, absurde ou inopportune ». On en déduit que les AOT pour les terrasses des cafés ou restaurant en continuité de l’établissement seront par exemple exclues d’un tel dispositif. Si certains observateurs ont considéré que l’habilitation pourrait concerner également les autorisations délivrées sur le domaine privé, une lecture littérale du texte de loi invite cependant à limiter le champ de l’habilitation au seul domaine public.

Deuxièmement, on peut raisonnablement penser que ce nouveau dispositif ne concernera pas les AOT déjà soumises à des obligations de transparence et de mise en concurrence par l’effet d’une disposition législative expresse (3).

Troisièmement, ainsi que le soulignent certains observateurs, ces nouvelles obligations n’auront a priori pas d’impact sur les AOT adossées à un contrat de la commande publique (marché public ou concession) dès lors que les ordonnances « marchés » (4) et « concessions »( (article 72 modifiant l’article  L. 2122-6 du CGPPP)) règlent la question.

Quatrièmement, ces nouvelles obligations ne concernent pas uniquement les seuls propriétaires et gestionnaires du domaine public. En effet, le texte invite également le gouvernement à étendre ce nouveau régime aux sous-concessions domaniales.

 Quelles seront les modalités procédurales pour attribuer les AOT ?

A l’heure actuelle aucune indication n’a été donnée concernant les formes particulières que doit revêtir cette nouvelle exigence. La seule orientation demeure donc celle fixée par la CJUE qui préconise un degré de publicité adéquat permettant une ouverture des autorisations domaniales à la concurrence, ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’attribution (5).

La question sera donc de déterminer :

  • le degré de publicité de la procédure (site internet du gestionnaire ? profil acheteur du gestionnaire ? journal d’information spécifique ?) ;
  • le degré de transparence de la procédure (information des candidats sur les critères de sélection des candidatures et des offres ? possibilité de négocier en cours de procédure ? information des candidats évincés ?) ;
  • le droit au recours des candidats irrégulièrement évincés y compris le droit à réparation.

En pratique, il est important de souligner que de nombreux gestionnaires du domaine public ont anticipé ces évolutions en prévoyant de façon quasi-systématique une procédure transparente d’attribution des AOT. En effet, les gestionnaires ont souvent bien compris que le meilleur moyen de valoriser le domaine public était l’ouverture à la concurrence. A titre d’illustration, la Cité de la Musique a décidé en 2014/2015 de confier l’exploitation de la Salle Pleyel à un opérateur de spectacles après une procédure de mise en concurrence.

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