Fermer

Déjà inscrit(e) ?

Mot de passe oublié ?

Identifiant et/ou mot de passe non valides

Nous n’avons pas reconnu votre email, veuillez indiquer un email valide, utilisé lors de la création de votre compte.

Un message avec vos codes d'accès vous a été envoyé par mail.

Pas encore inscrit(e) ?

Inscrivez-vous pour accéder aux services de LaGazette.fr et à la gestion de vos Newsletters et Alertes.

M'inscrire gratuitement

Menu

Déjà inscrit(e) ?

Mot de passe oublié ?

Identifiant et/ou mot de passe non valides

Nous n’avons pas reconnu votre email, veuillez indiquer un email valide, utilisé lors de la création de votre compte.

Un message avec vos codes d'accès vous a été envoyé par mail.

Pas encore inscrit(e) ?

Inscrivez-vous pour accéder aux services de LaGazette.fr et à la gestion de vos Newsletters et Alertes.

M'inscrire gratuitement

[tribune] Commande publique

L’élargissement du délit de favoritisme à l’ensemble des contrats

Publié le 16/01/2017 • Par Auteur associé • dans : France, Tribune

Elodie Chevallier et Jacky Galvez, avocats, EY Société d’Avocats
Elodie Chevallier et Jacky Galvez, avocats, EY Société d’Avocats EY Société d’Avocats
Par un arrêt quelque peu audacieux sur le plan de l’interprétation stricte des textes pénaux, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé en 2016 que les marchés passés sous le fondement de l'ordonnance du 6 juin 2005, entrent aussi dans le champ de l’infraction du délit de favoritisme. Un délit susceptible désormais de s’appliquer à tous les contrats de la commande publique en général...

Jacky Galvez et Elodie Chevallier

Avocats, EY Société

Le délit d’octroi d’avantages injustifiés, dit délit de « favoritisme », prévu à l’article 432-14 du Code pénal, ne vise expressément que les marchés publics et les délégations de service public. Le champ d’application du délit de favoritisme a ainsi donné lieu à de nombreux débats afin de savoir s’il y a lieu de faire application du principe « d’interprétation stricte » de la loi pénale ou si l’on devait retenir une conception large et considérer que le délit était susceptible de s’appliquer à tous les contrats de la commande publique en général.

Se posait notamment la question de la soumission à cette infraction des marchés passés, sur le fondement de l’ordonnance du 6 juin 2005 (1), par des personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics. La chambre criminelle de la Cour de Cassation a, le 17 février 2016 (2), mis fin à cette incertitude par un arrêt quelque peu audacieux sur le plan de l’interprétation stricte des textes pénaux, considérant que ces marchés entrent aussi dans le champ de l’infraction. Cette décision, publiée au bulletin, s’inscrit dans un contexte plus large de réforme du droit de la commande publique (3) qui a vocation à clarifier le champ d’application du délit de favoritisme pour le rendre opposable, pour le futur, à l’ensemble des contrats de la commande publique.

Favoritisme

Le délit de favoritisme, prévu par l’article 432-14 du Code pénal, réprime la méconnaissance (volontaire ou non compte tenu, à ce jour, du caractère objectif du délit) des règles de passation des marchés publics et des délégations de service public qui garantissent la liberté d’accès et l’égalité des candidats. Il concerne notamment les élus, les fonctionnaires et les agents contractuels de droit public, les administrateurs d’entreprises publiques et, de manière plus générale, les personnes « en charge d’une mission de service public ». Il est sanctionné par une peine de prison maximale de deux ans et/ou une amende de 200.000 euros, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction.

L’applicabilité d’un tel délit aux personnes morales de droit public n’a, à ce jour, pas fait l’objet d’une position de la Chambre criminelle de la Cour de cassation.Le tribunal de grande instance de Foix est venu condamner par un jugement du 3 novembre 2014, une commune au paiement d’une amende de 15.000 euros assortie du sursis simple, du chef du délit d’octroi d’avantages injustifiés. Cette décision donne toutefois lieu à discussion, certains auteurs considérant que « l’application du délit d’octroi d’avantages injustifiés à une collectivité […] semble contestable au regard : de la nature « attitrée » de ce délit (4), qui semble exclure la personne morale,  et des conditions propres d’engagement de la responsabilité pénale de ces personnes »(5).

Les candidats sont également exposés à un risque pénal, via le recel ou la complicité.

Une telle condamnation est par ailleurs lourde de conséquences concernant la possibilité des entreprises et/ou des personnes physiques de répondre à des contrats publics. Il résulte en effet de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics que « sont exclues de la procédure de passation des marchés publics : 1° les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles […] 432-11 à 432-16 […] du code pénal ».

Confirmation jurisprudentielle

Si la Direction des affaires juridiques du Ministère de l’Economie et des Finances avait été quelque peu visionnaire, en considérant que ces marchés pouvaient être regardés comme des « marchés publics » au sens de l’article 432-14 (6), deux cours d’appel ont par la suite rendues des décisions contradictoires.
La Cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion dans un arrêt du 20 février 2012 (7) a considéré que « toute commande publique, quelle que soit sa forme, qui a pour objet et finalité la satisfaction d’un intérêt général, s’inscrit dans l’accomplissement d’une mission de service public ; et toute personne en ayant la charge entre dans le champ d’incrimination prévu par l’article 432-14 du Code pénal dont le libellé ne crée par conséquent aucune rupture d’égalité contraire aux articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ». La Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 26 novembre 2012 (8) a, quant à elle, estimé que le champ d’application de l’article 432-14 du Code pénal se limitait aux sociétés soumises au Code des marchés publics.

Face à cette incertitude, la position de la majorité de la doctrine était de considérer que le délit de favoritisme était constitué pour tout manquement à l’égard des règles garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans l’attribution des marchés, qu’ils relèvent ou non du code des marchés publics. Cette position était notamment fondée :

  • sur le fait que  l’ordonnance du 6 juin 2005, tout comme l’ensemble des textes encadrant les contrats de la commande publique, obligeait les pouvoirs adjudicateurs à respecter ces principes fondamentaux ;
  • sur l’origine européenne des règles de publicité et de mise en concurrence qui ne distinguent pas les entités soumises au Code des marchés publics et celles relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005.

Toutefois, cette position se heurtait frontalement au principe d’interprétation stricte des textes pénaux.

Prenant le contre-pied de ce principe, l’arrêt de la Cour de Cassation du 17 février 2016  considère qu’ « en effet, il résulte des termes de cet article qu’il s’applique à l’ensemble des marchés publics et non pas seulement aux marchés régis par le code des marchés publics, lequel a été créé postérieurement à la date d’entrée en vigueur dudit article dans sa rédaction actuelle ; que ces dispositions pénales ont pour objet de faire respecter les principes à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; que ces principes, qui constituent également des exigences posées par le droit de l’Union européenne, gouvernent l’ensemble de la commande publique ; qu’il s’en déduit que la méconnaissance des dispositions de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, et, notamment, de son article 6, qui rappelle les mêmes principes, entre dans les prévisions de l’article 432-14 susmentionné ».

La méconnaissance des dispositions de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, et, notamment, de son article 6, qui rappelle les mêmes principes, entre dans les prévisions de l’article 432-14.

L’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application du 25 mars 2016 ayant unifié la notion de « marchés publics »(9), désormais applicable à l’ensemble des acheteurs publics, il n’est nul besoin de procéder à une modification du Code pénal pour tirer les conséquences de la position de la Cour de Cassation. La rédaction actuelle de l’article 432-14 visant les « marchés publics » est ainsi suffisante.

Pour autant, si l’ensemble des entités concernées se trouve soumis à un seul et même corpus textuel depuis l’entrée en vigueur, le 1er avril 2016, de l’ordonnance et du décret susvisés, la décision de la Cour de cassation est loin de présenter un intérêt purement historique puisqu’elle pourrait s’appliquer aux marchés passés avant le 1er avril 2016 dans la limite du délai de prescription applicable, soit trois ans révolus (10). Ainsi, seraient concernés les contrats signés depuis le 1er avril 2013 mais aussi, en cas de dissimulation, ceux conclus antérieurement (11).

La loi Sapin II : application du délit de favoritisme à l’ensemble des contrats

L’article 432-14 du code pénal visait les « délégations de service public » sans mentionner les autres contrats de concession. La loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite « Sapin II » qui vient d’être adoptée ce 8 novembre,  remplace la référence aux « délégations de service public » par les termes « contrats de concession » faisant ainsi entrer ces derniers dans le champ d’application du délit.

Cet article est en relation avec les dossiers

Notes

Note 01 « Le texte d’incrimination a été rédigé à un moment où le législateur n’envisageait pas la répression de l’infraction à l’encontre d’une personne morale, mais seulement à l’encontre des personnes physiques revêtues d’une qualité particulière à savoir « dépositaire de l’autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ». Depuis, la loi […] permet de poursuivre une personne morale pour toutes les infractions qui auront été commises « pour leur compte, par leurs organes ou leur représentant ». Toutefois la rédaction de l’article 432-14 n’a pas été modifiée » Retour au texte

Note 02 Cassation, Chambre criminelle  17 février 2016, n°15-85.363 Retour au texte

Note 03 Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics Ordonnance n°2015-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession Retour au texte

Note 04 Ordonnance n °2005-649 relative aux marchés passés par des personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics Retour au texte

Note 05 La Gazette des communes, Une collectivité territoriale condamnée au pénal pour délit de favoritisme, 10 février 2015 Retour au texte

Note 06 Rapport d’activité, DAJ, p.66 Retour au texte

Note 07 CA Saint Denis de la Réunion, 20 février 2012, n°12-00045 et 11-00234 Retour au texte

Note 08 CA Paris, 26 novembre 2012, n°11-05454 Retour au texte

Note 09 Ces textes ont pour effet d’intégrer dans la notion de « marchés publics » les anciens marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin de 2005 Retour au texte

Note 10 article 8 du Code de procédure pénale Retour au texte

Note 11 Si les agissements délictueux ont été dissimulés, le point de départ du délai de prescription sera alors situé au jour de leur constatation. Jurisclasseur  Contrats et marchés publics, Fasc. 33, Cass. crim., 27 oct. 1999, n° 6616  : Bull. crim. 1999, n° 238, CA Paris, 20 janv. 2000 : BJCP 2000, n° 14, p. 66, note Th. Dal Farra Retour au texte

Réagir à cet article

Nos offres d'emploi

Plus de 1000 offres d'emploi !

TOUTES LES OFFRES D'EMPLOI

Aujourd'hui sur les clubs experts gazette

Nos services

Prépa concours

CAP

Évènements

Gazette

Formations

Gazette

Commentaires

L’élargissement du délit de favoritisme à l’ensemble des contrats

Votre e-mail ne sera pas publié

Déjà inscrit(e) ?

Mot de passe oublié ?

Identifiant et/ou mot de passe non valides

Nous n’avons pas reconnu votre email, veuillez indiquer un email valide, utilisé lors de la création de votre compte.

Un message avec vos codes d'accès vous a été envoyé par mail.

Pas encore inscrit(e) ?

Inscrivez-vous pour accéder aux services de LaGazette.fr et à la gestion de vos Newsletters et Alertes.

M'inscrire gratuitement